Publicado el 19/12/16 en Revista de Derecho Público de ElDial.com cita: elDial.com-DC2277
El origen del amparo en Argentina y el mito de “Siri” y “Kot”
Por Andrés Manuel Marfil (*)
Antecedentes del amparo. Finalidad de estas líneas.
Se señala que el amparo nace en Yucatán, donde se lo gestó como acción, no ya como su ancestro el hispano recurso de apelación; esta idea no la vamos a poner en duda, pero como parte importante de la doctrina nacional afirma de forma apofántica que fue la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que hizo nacer el amparo en nuestro país con los casos “Siri” “Kot”, la finalidad de este artículo es tratar de poner en evidencia que ello no es más que un mito, pues la jurisprudencia provincial mucho antes había aplicado la institución, e incluso constituciones provinciales ya lo habían regulado de forma expresa.
Nos centraremos en parte en los precedentes de nuestro país, sin ánimo de agotar los mismos o que se puedan mencionar otros casos, y especialmente referenciamos lo ocurrido en la Provincia de Entre Ríos, donde tuvieron lugar los primeros casos de protección constitucional urgente de derechos diversos tramitados específicamente bajo el ropaje de la “Acción de Amparo”.
La extensión del Habeas Corpus para tutelar otros derechos
Si bien en la Constitución de la Provincia de Entre Ríos de 1933 se reguló por primera vez un conjunto de diversos procedimientos constitucionales así junto con el Habeas Corpus, aparece el Amparo “genérico”, y los “Writs” Mandamus e Injuctions, la jurisprudencia de algunas provincias, ya había empezado a trabajar con esta garantía amplia e incluso antes, la Constitución “Progresista” de Santa Fe de 1921 reguló el amparo genérico (art.17) pero esta no tuvo operatividad pues “fue enervada ese mismo año por un veto anómalo” y reinstalada en el año 33 tampoco pudo ver sus frutos pues la intervención de 1935 la dejó sin efecto.
El notable constitucionalista oriundo de Concordia, Arturo E. Sampay, primer comentarista de la Constitución entrerriana del año 1933 y gran figura de la reforma de la Constitución Nacional de 1949, señala que incluso antes de la sanción de la referida carta de derechos en nuestro país se conocía el Habeas Corpus, y que comenzó a propiciarse que podría usarse para proteger otros derechos, señalando como principal ideólogo de una interpretación amplia del Hábeas Corpus en nuestro país a Carlos Sánchez Viamonte.
Sampay indica como antecedentes previos a la Constitución Entrerriana un puñado de casos de Habeas Corpus, utilizados para tutelar otros derechos, así menciona al caso de 1926, David Kraiselbrud contra el Consejo de Educación de la Provincia de Buenos Aires, el que se admitió por el Juez Dr. Julio Facio, un Habeas Corpus pues el consejo no tenía derecho a cancelar el título de maestro normal al actor.
En 1930 el caso del diario “Democracia” de Rosario fue clausurado por orden del Jefe de Policía de esa ciudad y el Juez Doctor José A. Ghioldi hizo lugar al mismo siguiendo la tesitura del Dr. Sánchez Viamonte al que se citó en los fundamentos.
Pero esta causa, conocida también como “Bertotto I”, y que fuera caratulada “José G.Bertotto s/ Hábeas Corpus”, llegó a la Cámara Federal de Rosario que si bien rechazó el recurso en virtud del estado de sitio que regía en ese momento, dejó una interesante doctrina.
Aquella Cámara dijo que “este trámite no cubría exclusivamente la detención ilegal de personas puesto que sus disposiciones rituales “se refieren a cualquier restricción a la libertad, y además, es de practica tramitar por procedimientos sumarios los reclamos sobre amparo del derecho de reunión (meetings políticos), de emisión de voto (secuestro de libretas, etc.), libre entrada al territorio argentino (habeas corpus de inmigrantes) y otros similares”.
La Corte Suprema sin expedirse sobre el fondo, confirmó el resolutorio en virtud del estado de sitio.
Otros casos reseñados por el célebre constitucionalista entrerriano son el del Diario “Tribuna” clausurado también por el Jefe de Policía de Rosario, en el año 1931 y en 1932 hubo otro donde se interpuso por el representante de un partido un Habeas Corpus contra el Jefe de Policía de La Plata para que restituya los registros de afiliados; pedido que fue admitido.
Por su parte Carlos Cecchi señala los casos “Blanco, Julio E. c/ Lareano Nazar” y “Bochar, Antonio y otros s/ hábeas corpus” del siglo XIX como antecedentes en que se discutió la admisibilidad de esta vía para otros tipos de derechos.
Recientemente el Dr. Roberto Béhéran, señaló que existe un antecedente más que puede marcarse como el primer caso de un trámite urgente del tipo constitucional, y cita para ello la obra de Osvaldo Bayer, en la cual se menciona que se habría promovido una suerte de amparo por el abogado Juan Carlos Béhéran -casualmente oriundo de Gualeguay y del mismo apellido- y el Procurador Borrero –español- que se interpuso en Río Gallegos, Provincia de Santa Cruz, en el año 1920; todo con motivo de la prohibición del Jefe de Policía local, Csrio. Diego Ritchie, de realizar un meeting a un grupo de obrero en homenaje a Francisco Ferrer, fundador de la Escuela Moderna, quién fuera un líder anarquista español que fue fusilado el 12 de octubre de 1909.
El Juez Viñas luego de pedir al comisario que evacue un informe explicando su versión de los hechos, admitió la medida ordenando levantar la prohibición. Si bien la orden llegó tardíamente pues el horario para el cual se había fijado el encuentro ya había pasado, el precedente es válido de todas formas.
La Constitución de Entre Ríos de 1933.
La idea de un Instituto que protegiera de forma rápida una amplia gama de derechos no solo el derecho a la libertad ambulatoria, es claramente la que propiciaron los convencionales constituyentes entrerrianos de 1932/33, su ideario fue el de contar con una figura tuteladora amplia; así claramente lo hace saber el Presidente de la Comisión Redactora del proyecto de Constitución para la Provincia de Entre Ríos, cuando informa su despacho.
Dice el informe en lo correspondiente:
“Al recurso de habeas corpus se le ha dado una mayor amplitud, tratando no solo de amparar la libertad individual, sino también otras garantías o derechos fundamentales vulnerados por los poderes públicos o sus funcionarios.
Procede el recurso contra toda detención sin orden en forma de juez competente contra la orden de un juez incompetente o contra una resolución, decreto u orden que niegue alguna de las garantías de la constitución nacional o provincial o de las leyes. Por ejemplo, una resolución que niegue el derecho de reunión, la libre emisión de ideas, el libre tránsito, etc. En estos casos, el o los interesados, pueden ocurrir al juez letrado más inmediato, sin distinción de fuero ni instancias, para que le acuerden la garantía negada”.
Sampay dijo que se trató de un Amparo amplio, “la Constitución de Entre Ríos consagra en el artículo 25 una acción de amparo amplia, que tiene su origen en una hispana institución genuinamente peninsular: los procesos forales de Aragón”,queda bien claro que la diferencia con el habeas corpus estaba en la mente del convencional de la reforma de los años 1932/33.
Con la Constitución de 1933 la Provincia de Entre Ríos contaba con regulación constitucional del Amparo y de otros procesos constitucionales como el Habeas Corpus y las Acciones de Ejecución (Writs of Mandamus) y de Prohibición (Writs of Injuctions), siendo pionera en dar una amplia protección constitucional por diversos medios procesales.
El texto del artículo correspondiente artículo 25 (y actual 55) dice
“Toda Persona detenida sin orden en forma de juez competente; por juez incompetente o por cualquier autoridad o Individuo; o a quien se le niegue alguna de su garantías establecidas en la Constitución Nacional o Provincial o las leyes, podrá ocurrir, por sí o por conducto de otro, y valiéndose de cualquier otro medio de comunicación, ante el juez letrado inmediato sin distinción de fueros ni instancias, para que se ordene su inmediata libertad, se lo someta al juez competente, o se le acuerde la garantía negada, según el caso. El juez o tribunal ante quién se este recurso queda facultado para requerir toda clase de informes, para hacer comparecer al detenido a su presencia y deberá resolver en definitiva en un término sumarísimo que fijará la ley”.
El primero de los textos habla “de detención sin orden en forma de juez competente” con lo cual alude a la libertad ambulatoria protegida por el Habeas Corpus, y seguidamente habilita al amparo genérico en cuanto menciona “o a quién se le niegue alguna de sus garantías establecidas en la Constitución Nacional o Provincial o las leyes”.
Ahora bien, estos textos legales no quedaron en letra muerta, la jurisprudencia inmediatamente movió los engranajes para hacerla funcionar.
Bien se ha señalado por Roberto Béhéran que la gran mayoría de los constitucionalistas omiten rendir el merecido homenaje a la abogacía y magistratura entrerriana al no mencionar que el verdadero “leading case” de nuestro país es el caso "Natalio Chomnalez – Recurso de Amparo" del 21 de febrero de 1934.
Primer caso presentado como amparo y resuelto como tal. Caso líder y ejemplo de operatividad pues se dictó a tan solo 6 meses de entrar en vigencia la Constitución provincial del 33. Así el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos se adelantó dos décadas a la CSJN con sus celebres "Siri" y " Samuel Kot SRL".
Luego en "Maradino" el Superior Tribunal entrerriano, al tratar una acción de prohibición (writ injuctions), sentó otro criterio de gran relevancia cuando mencionó que la falta de reglamentación no era óbice para su admisión fijando pretorianamente la regla de la operatividad inmediata de la garantía al afirmar que “Es indudable que la falta de esa ley reglamentaria no anula la existencia de la garantía constitucional;...”. El fallo es de 1935 y evidentemente también el STJER se adelantó varias décadas a lo que ocurría a nivel nacional.-
Veamos que ocurrió en “Natalio Chomnalez”.
Al amparista le fueron decomisados mercaderías y su vehículo por un funcionario de rentas quién invocaba una ley de patentes y consideraba al comerciante un defraudador de dicha ley. En 1º Instancia, el Juez del trámite rechazó la medida con iguales fundamentos que el receptor de rentas.
Planteada la apelación ante el Superior Tribunal de Justicia este admitió el amparo ordenando la devolución de la mercadería y el automóvil, disponiendo que la medida se notifique de forma inmediata por un “mandamiento telegráfico”.
Surge de la copia del “Boletín Oficial Jurisprudencia de Entre Ríos - 1935” (págs.35 y 36) que obra en la biblioteca del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos al que tuvimos acceso, el texto de esta histórica sentencia:
“Paraná, febrero 21 de 1934
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que el receptor de rentas de villaguay precedió al comiso de mercaderías y al secuestro del vehículo en que el recurrente, don Natalio Chomnalez, las conducía, por considerarlo defraudador del impuesto de patentes - ley 1891; con patente de agente viajero de una fábrica de zapatillas y alpargatas, establecida en la Provincia, vendía calzado de tela y yerba.
Que interpuesto por Chomnalez el recurso previsto por el artículo 25 de la Constitución de la Provincia, fundándose en el artículo 17 de la Constitución Nacional, ante el juez de primera instancia de Villaguay, este magistrado lo desestimó por las mismas razones invocadas por el receptor de rentas.
Que la ley de patentes no autorizaba en forma alguna, al funcionario fiscal a comisar las mercaderías ni a secuestrar otros bienes que poseyera Chomnalez.
Que la ley 2631 que también citan el receptor de rentas y el juez a-quo es inaplicable por legislar sobre un impuesto distinto- al común de alcoholes, tabacos, etc.- y no estar autorizada su aplicación extensiva.
Que, en consecuencia, la medida del receptor de rentas de Villaguay restringe ilegalmente el derecho de propiedad del recurrente, cuyo ejercicio está garantido y condicionado por el artículo 17 de la Constitución nacional y por el artículo 5 que rige la Provincia.
Por lo expuesto, concordaste del señor fiscal y lo dispuesto por el artículo 25 de la Constitución provincial, se revoca la resolución apelada, ordenándose al receptor de rentas de Villaguay restituya a don Natalio Chomnalez, sin dilación, la mercadería en comiso y el automóvil secuestrado.
Costas de oficio.
Líbrese mandamiento telegráfico, hágase saber, regístrese y bajen”.
Petrozzi - B. Piñon - Bonaparte Ante mí: Angel Forziati secretario”.
Es una sentencia breve, clara y contundente, que inicia la tradición amparista de Entre Ríos por un lado y constituye el verdadero primer amparo tramitado y resuelto como tal.
Por otra parte ¿Que aconteció en “Maradino”?
En este caso el Sr. Rosario Maradino, demandó por su reincorporación como inspector municipal de la ciudad de Nogoyá, que había sido removido de su cargo por el Intendente local, quién invocó actuar en uso de facultades que le daba un decreto vigente en dicha oportunidad.
El Juez de 1º Instancia denegó la medida con fundamento en que la falta de reglamentación del procedimiento constitucional obstaba al dictado de la medida, el STJER en trámite de apelación sostuvo la admisibilidad de la vía aún sin la reglamentación, consagrando el principio de operatividad inmediata de los derechos y garantías constitucionales; aunque rechazó la petición en concreto por entender que el Intendente no había obrado con manifiesta arbitrariedad sino con el respaldo de una norma en la que se apoyaba.
Se ha publicado en la “Revista de los Tribunales de Entre Ríos – Informativas” T.III año 1935 (págs.255/6), el fallo integro que textualmente sostiene:
“MARADINO RASARIO N. -SOLICITA APLICACION DEL ART. 27 DE LA CONSTITUCION PROVINCIAL.
Resolución de 2ª Instancia,
Paraná, 21 de Setiembre de 1935
Y VISTO:
Los recursos de nulidad y apelación concedidos contra el auto de fs. 27 va., y
CONSIDERANDO:
En cuanto al de nulidad.- Que el actor reclama del procedimiento seguido, por no habérsela dado vista del informe del Presidente de la Municipalidad y tampoco intervención al agente fiscal en lo actuado; pero su agravio es injustificado porque consintió el llamamiento de los autos para resolver porque, además, de acuerdo con el art. 27 de la Constitución esta clase de gestiones deben ventilarse por procedimiento sumario y no hay ley reglamentaria que imponga aquellas diligencias como indispensables, ni lo son por otra causa.
En cuanto al de apelación.- Que el actor Rosario N. Maradino interpuso ante el juez de 1ª instancia de Nogoyá el recurso autorizado por el art. 27 de la Constitución de la Provincia, para que se librara mandamiento al Presidente de la Municipalidad local a fin de que lo repusiera en el cargo de inspector recaudador del que fue dejado cesante el 9 de enero de 1934, en contravención del art. 21 de la misma Constitución. El juez no hizo lugar aduciendo, en síntesis, que el art. 21 no ha sido reglamentado por la legislatura y que cuando se produjo la cesantía continuaba en vigor la ley orgánica municipal número 2660, cuyo art. 116, inciso 9, facultaba al presidente municipal a remover y destituir con causa justificada a los empleados cuyo nombramiento le era exclusivamente atribuido, y que, en consecuencia, no era de aplicación el art. 27 de la Constitución toda vez que aquel funcionario no aparecía como ejecutor de actos que le fueran expresamente prohibidos.
Que el mandamiento prohibitivo legislado en el art. 27 de la Constitución procede cuando un funcionario ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes y ordenanzas. El art. 21 prohíbe separar de su cargo a ningún empleado municipal mientras dure su buena conducta, sus aptitudes física y mental y su contracción eficiente para la función que desempeñe, atribuyendo a la ley que deberá dictarse el ejercicio de esta garantía.
Es indudable que la falta de esa ley reglamentaria no anula la existencia de la garantía constitucional; pero mientras la ley no se dicte y confiera a los jueces la facultad expresarse decidir sobre las razones determinantes de una remoción o cesantía, el amparo efectivo de la inamovilidad en su relación con el art. 27 estará limitado a los casos en que la medida administrativa o municipal aparezca con los caracteres absolutos de un acto arbitrario. Que esto no ocurre en el caso del inspector Maradino, cuya cesantía fue declarada por el Presidente de la Municipalidad en virtud de los motivos a que este funcionario se refiere en su informe de fs. 23 a 25 y sobre los cuales esta Sala, de acuerdo con lo que queda expuesto, no puede entrar a juzgar; ya que habiendo regido en aquel estoces la ley Nº 2660, el Presidente de la Municipalidad pudo apreciarlos por sí solo y libre de la revisión de ninguna otra autoridad, por tratarse de un empleado cuyo nombramiento le estaba exclusivamente atribuido arts. 116 inc. 9 y 117 inc. 10 ley citada.
Por estos fundamentos se tiene por desistido el recuro de nulidad y se confirma el auto apelado.
Repóngase, regístrese y devuélvase los autos.
Albornoz – Ardoy – Aguilar Torres “
Del origen a una fecunda tradición amparista provincial.
Ya hemos sostenido que “en teoría la Acción de Amparo es una de las herramientas más eficaces del sistema jurídico nacional, la realidad demuestra que en cada Provincia la práctica es distinta; y en algunas jurisdicciones no deja de ser un proceso más.
En Entre Ríos, en cambio, el amparo funciona efectivamente, y existe como tal, gracias al enorme esfuerzo que realiza la justicia en respetar los plazos y la abogacía en no bastardear la figura usándola en la enorme mayoría de los casos en situaciones extremas y, de efectiva vulneración de derechos. Con énfasis se sostuvo “La Provincia de Entre Ríos es cuna del amparo y cuenta con una fuerte tradición en esta materia siendo modelo en todo el país. Podemos afirmar que los procedimientos constitucionales son una preciosa joya jurídica de la Justicia, la Abogacía y de la comunidad entrerriana toda, y mantener su carácter de proceso heroico, efectivo, y ultra-rápido, como ocurre desde hace casi ocho décadas requiere descartar las pretensiones que son meras afirmaciones dogmáticas y que en lo concreto fallan en la argumentación y en la demostración de la vulneración de derechos constitucionales”.
El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos ha conceptualizado a la Acción de Amparo como una vía "sumarísima y de carácter extraordinario, destinada a velar en forma rápida y eficiente por la supremacía de la constitución y el cumplimiento de la ley, debiendo el órgano jurisdiccional llamado a resolver, verificar si efectivamente se acredita la existencia del derecho que se pretende garantizar y si resulta con claridad del acto o hecho cuestionado la violación de una garantía constitucional, donde debe justificarse la certidumbre del derecho invocado y que se pretende proteger ello en razón de que este proceso no tiene por finalidad la de demostrar su existencia".
El criterio judicial imperante desde hace años en la Provincia es que el amparo es excepcional y que su finalidad no es demostrar la existencia del derecho. Este criterio que parece restrictivo en realidad es el que ha permitido que la acción de Amparo hoy funcione correctamente. Puesto que ha llevado a la práctica jurídica la costumbre de solo promover estas medidas en casos excepcionales, lo que no significa que sean pocos casos, cabe recordar que, durante épocas de gran crisis del estado provincial fueron los Amparos y las Acciones de Ejecución las vías por la que se protegieron los derechos de miles de empleados públicos que durante varios meses promovían sistemáticamente estas acciones. Actualmente el mayor inconveniente que se da en la provincia esta dado por las reclamaciones ambientales porque no siempre se las han admitido por considerar el STJER muchas veces, que el amparo por su acotado ámbito, no es la vía idónea para los planteos que pretenden la tutela del medio ambiente.
La variedad de casos que se han resuelto en la provincia es enorme, desde derechos sindicales, pasando por cuestiones salariales, salud, cuestiones relacionadas con la organización del Poder Judicial e incluso relacionadas con la propia destitución de un Gobernador, recientemente incluso se ha admitido en tutela del derecho a la información contra el Procurador General del Poder Judicial.
Conclusión:
Mito significa según el Diccionario de la RAE (2da as.) “Historia imaginaria que altera las verdaderas cualidades de una persona o de una cosa y les da más valor del que tienen en realidad”, queda claro por lo expuesto antes, que de tanto repetir una afirmación realizada originariamente desde el centralismo, se ha gestado con el tiempo una versión sobre-dimensionada de estos precedentes de la Corte Suprema, y se construyo una versión equivocada de la historia y evolución de una figura emblemática de nuestro ordenamiento.
No se puede negar la trascendencia de los fallos de la CSJN, y menos de estos antecedentes, y tampoco estas líneas pretendan ser un ataque al cimero tribunal, ni mucho menos a quienes la integraron, si debemos llamar la atención a quienes los entronizaron, y le dieron tamaño baño de bronce a estos dos fallos, pues ello no parece justo; y sostener que, con estos precedentes se dio origen al amparo es una versión que no refleja la realidad.
Los fallos no fueron ni tan heroicos como se dice, ni tan novedosos, heroísmo tuvieron los abogados y jueces que mucho antes se animaron -con un pensamiento jurídico menos evolucionado- a decir lo mismo en momentos históricos mucho más complejos. A esos verdaderos héroes debemos dedicar nuestro homenaje, y no a la Corte que en esta ocasión no es más que una falsa Diosa de la originalidad en las garantías procesales.
(*)Vocal de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Paraná.
Citar: elDial.com - DC2277
Publicado el 19/12/2016
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