"MUZZACHIODI, GABRIEL ALEJANDRO (por sí y en repres.de su hijo menor de edad Muzzachiodi, Bruno) c/LORENZON, ALFREDO R. -Cobro de pesos -Apelación de sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY". Expte. Nº 4053
-Capital, Sala I, Cámara Tercera de Apelaciones (Juzgado del T. Nº3)
////CUERDO:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los doce días del mes de marzo de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los señores miembros de esta Sala Nº 3 del Trabajo del Superior Tribunal de Justicia, actuando como Presidente el Doctor BERNARDO I. R. SALDUNA, y Vocales los Doctores SUSANA E. MEDINA DE RIZZO y GERMAN R. F. CARLOMAGNO, para conocer del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto en autos caratulados: "MUZZACHIODI, GABRIEL ALEJANDRO (por sí y en repres.de su hijo menor de edad Muzzachiodi, Bruno) c/LORENZON, ALFREDO R. -Cobro de pesos -Apelación de sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", contra la sentencia de fs. 202/204 vta., dictada por la Sala I de la Cámara Tercera de Apelaciones de esta ciudad.
Efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden, Doctores: MEDINA DE RIZZO, CARLOMAGNO, SALDUNA.
Estudiados los autos la Excma. Sala planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Qué corresponde decidir con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora a fs. 211/221?
A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA. MEDINA DE RIZZO DIJO:
I.- Vienen los presentes autos a esta Sala, para conocer del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora (fs. 211/221), contra el pronunciamiento de la Sala I de la Cámara Tercera de Apelaciones de esta ciudad (fs. 202/204 vta.), confirmatoria de la sentencia recaída en la instancia a qua (fs. 144/148), que rechazó la demanda promovida.
II.- Para así decidir, el tribunal de mérito consideró, en primer término, que la doctrina sentada en el precedente “Franco…” es la que ha seguido invariablemente en casos en que debe analizarse con certeza cuando una persona se encuentra incapacitada en forma absoluta a los fines del art. 212 4to. párrafo y que corresponde aplicarla en autos, puesto que debe determinarse si la Sra. Udrizar se encontraba en tal situación, durante la vigencia del ligamen laboral con el accionado, es decir si al momento en que se consolidara la incapacidad el vínculo estaba vigente, y si de este modo sus herederos pueden percibir la indemnización allí prevista.
Sostiene en segundo término, que conforme a lo establecido en el art. 49 de la ley 24241, los afiliados tienen derecho al retiro transitorio por invalidez a partir de la fecha en que se declara la incapacidad; mientras que el art. 50 de la cit. ley establece que transcurridos tres años de la fecha del dictamen transitorio, la Comisión Médica debe citar al afiliado y emitir el dictamen definitivo de invalidez que ratifique el derecho a retiro absoluto o lo deje sin efecto; por lo que conforme a ello no existen dudas que la Sra. Udrizar quedó encuadrada en la primer disposición, y por ende no en la situación que contempla el art. 50 -con retiro definitivo- como erróneamente sostiene el apelante a fs. 158, puesto que la única situación posible conforme a los términos de la ley 24241, es de retiro transitorio por invalidez desde la fecha en que se declara la incapacidad, esto es, desde el 04/07/06.
Afirma que no está en discusión que es a cargo de los actores para resultar acreedores a lo que pretenden, el demostrar que la incapacidad de la occisa era absoluta en los términos del art. 212 4to. párrafo, durante la vigencia del contrato laboral, no siendo excusa suficiente lo argumentado, en cuanto a que carecen de datos o desconocen al médico tratante, lo que califica de inverosímil, por tratarse del esposo e hijo de la fallecida.
En cuanto al dictamen de la Comisión Médica Nº 8, expresa que del mismo no surge el carácter absoluto de la incapacidad por lo transitorio del dictamen, y que la circunstancia de que se produjo el deceso de la Sra. Udrizar -diez meses después- no constituye prueba acabada de que su incapacidad estuviera consolidada como absoluta antes de su renuncia al empleo, puesto que existen numerosos casos en que personas que padecen de cáncer, logran mejoría o sobrevida, por ello afirma, se carece de prueba que determine que dada la evaluación efectuada por los médicos intervinientes en la Comisión Médica el 04/07/06 el caso de la Sra. Udrizar fuera irreversible a esa fecha.
Expresa en cuanto a acreditar los extremos requeridos, que no es obstáculo para ello, el fallecimiento de la trabajadora, puesto que se pudo suplir para dicho cometido, con un dictamen del médico forense en el que se evalúe la documentación existente, o bien a través del testimonio del médico tratante de la enfermedad, lo que no se produjo en autos; y que tampoco constituye un argumento suficiente para revertir el fallo, la manifestación de los médicos de la citada comisión, respecto de que no corresponde tratamiento de recapacitación laboral ni médico curativo de probable eficacia, pues pudieron considerarse acertados los tratamientos efectuados a la paciente y que se describen en el dictamen en análisis (cfr. fs. 120/125).
Conforme ello, expresa que está eximido de ingresar a analizar los restantes agravios vertidos, no obstante, manifiesta que el referido a la falta de examen de egreso -que contempla la Resolución Nro. 47/97 SRT-, no puede ser abordado por haber sido introducido en violación al principio de congruencia, y explicita que no advierte incumplimiento a los deberes de buena fe y solidaridad que se endilga y que menos aún modifica la suerte adversa de la prueba testimonial que concreta el apelante a fs. 162, dado que nada aporta, por lo que reitera que no se ha cumplimentado por la actora con la carga de demostrar los recaudos exigidos por la norma contenida en el art. 212 4to. párrafo, para obtener el cobro de la indemnización pretendida.
III.- El embate casatorio de la recurrente se canaliza por conducto de la nulidad absoluta del fallo, puesto que se prescindió de todo tratamiento a los argumentos dados por el Ministerio Pupilar y subsidiariamente endilga al pronunciamiento arbitrariedad y violación de la ley.
Concretamente sostiene en primer término, que los menores cuentan con una doble representación sustancial: la especial y propia, y la ejercida por el Ministerio Pupilar; y que en autos se conculcaron las garantías de la defensa en juicio, debido proceso legal y acceso a la justicia en un pie de igualdad a un menor (cfr. arts. 16, 18 de la CN, y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 19, 24 y 27 de la ley 26061). Respecto de lo cual expresa, que es postura de la CSJN el decretar la nulidad absoluta de pronunciamientos dictados con prescindencia del dictamen del Ministerio Pupilar, y que en el sub judice, si bien se dio intervención previa al mismo, corresponde dotar de la misma solución, puesto que el ad quem dicta un fallo en el que se ignoran por completo los argumentos dados en el dictamen pupilar, incurriendo en una restricción indebida del derecho de defensa del menor, puesto que sólo se trató la defensa que en su nombre ejerció su padre. Es de allí que en su mérito peticiona que se declare la nulidad del pronunciamiento.
En subsidio plantea que, el mismo es arbitrario por defecto de fundamentación -se aparta “abiertamente” de las constancias de la causa-, efectúa afirmaciones dogmáticas, incurre en excesos rituales, es autocontradictorio; y vulnera los arts. 9 de la LCT; el principio protectorio; el art. 49 de la ley 24241; el principio pro justicia social; el de interpretación amplia y flexible de las normas laborales y de la seguridad social; así como la tutela especial de los menores de edad.
Plantea que llega firme a esta instancia que la Sra. Sara Udrizar fue dependiente del accionado con una antigüedad de ocho años, que estuvo con licencia laboral por cáncer de mama por períodos discontinuos, el primero de ello en el año 2003 -cfr. documental aportada por el demandado a fs. 35- y el último continuo, desde mediados del año 2005 hasta su egreso de la relación de empleo acaecido el día 31/05/06, para acogerse al beneficio previsional por invalidez causada por la mencionada enfermedad. Asimismo expresa que era de conocimiento del empleador, no sólo el diagnóstico y que diez meses después de jubilarse la señora Udrizar fallece, sino que quienes le reclaman la indemnización del art. 212 inc. 4 de la LCT son su viudo y su hijo menor de edad. Asimismo, explicita que también es un hecho no controvertido que la trabajadora al momento de egresar de su contrato de trabajo, padecía una incapacidad del 70% causada por la mencionada enfermedad, y que esa incapacidad fue dictaminada por la Junta Médica previsional de la Superintendencia de Jubilaciones y Pensiones de la ANSES, dos meses antes de que expirara el contrato de trabajo (cfr. fs. 120/125).
Expresa que lo que sí es un hecho controvertido, es determinar si la incapacidad del 70% -por la que se le concedió la jubilación a la Sra. Udrizar-, era o no definitiva al momento del cese del vínculo laboral; y para así decidir el ad quem sostiene, que pesaba sobre su parte la carga de probar dicho extremo, conforme a lo que fuera resuelto en un precedente que se cita por los sentenciantes a lo largo del proceso -incorrectamente- como aplicable al caso (“Franco…”), lo que fuera alertado por su parte y el ministerio pupilar al expresar agravios contra el fallo a quo (cfr. fs. 156 y 196 respectivamente).
Sostiene respecto de esto último, que el ad quem emite una afirmación arbitraria por dogmática, puesto que no da respuesta al agravio expresado limitándose a repetir, lo que no fuera objeto de embate, que la actora tenía la carga de probar los presupuestos fácticos del art. 212 inc. 4º de la LCT, pero sin resolver que dicho precedente, reitera, era inaplicable al caso.
Afirma que el ad quem a fs. 202 último párrafo y a fs. 203 cuarto párrafo, nada resuelve, se remite a efectuar declaraciones genéricas sin aplicarlas al caso en concreto, y además omite ponderar en orden a esa carga probatoria en cabeza de los actores, un aspecto central que fuera invocado por los recurrentes, que en autos a diferencia del precedente “Franco”, quien reclama no es el trabajador sino sus herederos y que por ello el rigorismo en la apreciación de la prueba aportada debía ser atemperada, puesto que se trata de probar hechos ajenos, y máxime cuando quien debe probar es un menor; siendo este argumento, reitera, no abordado ni resuelto en forma alguna por la Cámara, cuya única mención tangencial se efectúa a fs. 203 último párrafo -que transcribe-, con una respuesta que califica de inadecuada por absurda y arbitraria.
En esa línea sostiene, que se omitió considerar que la trabajadora falleció antes de que se iniciara el juicio y que esa circunstancia impide practicar peritaje médico sobre su salud, de allí que los actores no contaban con más prueba que la ofrecida y que produjeron en el caso -dictamen de la Comisión Médica-, en razón de lo cual no se está frente a un caso de insuficiencia probatoria sino de imposibilidad, y es desde esa perspectiva que cobran relevancia dos extremos que fueron ignorados por el pronunciamiento: a) las pruebas que el empleador pudo arrimar al proceso, que cfr. al principio de la buena fe estaba obligado a su producción (art. 63 de la LCT); y b) si del juego de las presunciones legales como elemento de prueba, los actores probaron hechos que autorizaban a aplicarlas.
Califica como absurdo lo sostenido al afirmar que su parte pretende la aplicación del art. 50 de la ley 24241, cuando al expresar agravios su parte sostuvo -al igual que el Ministerio Pupilar-, que no era aplicable dicha disposición, y que del dictamen médico que obra a fs. 120/125, no se podía extraer si al mismo correspondía encuadrarlo en el del art. 49 o en el del art. 50 de la ley 24241, o en ambos, puesto que nada dice su texto al respecto; y por lo tanto no se puede aseverar que la incapacidad allí dictaminada es la transitoria del art. 49 y no la definitiva del art. 50.
Idéntica tacha le merece el “Segundo” razonamiento de la Cámara, puesto que el fallo se limita a sostener que la incapacidad de la trabajadora era transitoria, porque el dictamen que se acompaña como prueba, era el transitorio del art. 49 de la ley 24241 y no el definitivo del art. 50, siendo dicha afirmación arbitraria y violatoria del texto expreso de la citada disposición, puesto que no se condice con lo reglado por el art. 49 en cuestión. A lo que agrega que la ley previsional no otorga opción a la Comisión Médica, respecto de otorgar dictamen provisorio o definitivo, según el tipo de incapacidad que presente quien pretenda jubilarse, sino que establece dos dictámenes obligatorios y sucesivos en todo proceso previsional, es de allí que no se puede afirmar, como lo hace la Cámara a fs. 203, que la incapacidad sea transitoria porque el dictamen es el transitorio del art. 49 de la ley previsional.
Endilga que el fallo es autocontradictorio, viola el principio de congruencia interna, puesto que emite dos afirmaciones que son incompatibles entre sí: que la incapacidad es transitoria porque el dictamen es el transitorio, y a la vez sostener que ese dictamen transitorio, era el único posible dado que es el primero en dictarse; y que se incurre en una especulación subjetiva y en una afirmación dogmática violatoria del art. 49 citado y del art. 9 de la LCT y en arbitraria valoración de la prueba, al sostener a fs. 203 vta. in fine, que “… tampoco constituyen argumentos suficientes para revertir el fallo… la manifestación de los médicos integrantes de la Comisión Médica respecto que no corresponde tratamiento de recapacitación laboral ni médico curativo de probable eficacia, pues pudo considerarse acertado los tratamientos efectuados a la paciente y que se describen en el dictamen en análisis...”.
Expresa que la valoración que realiza la Cámara de dicho dictamen de fs. 120/125, es arbitraria por absurda, puesto que al dictaminar que no se recomienda rehabilitación desde el punto de vista previsional, dicha afirmación despeja toda duda acerca de lo definitivo de la incapacidad de la trabajadora, es decir que dicha prueba está diciendo exactamente lo contrario a lo que el sentenciante le atribuye, es de allí que es absurda la valoración puesto que se extrae una afirmación opuesta a la que emana de la prueba.
Embate contra lo sostenido a fs. 203 vta. puesto que entiende que se incurre en expresiones dogmáticas y consideraciones especulativas de tipo subjetivo que no emanan de la causa, y además en el absurdo de sostener que la muerte no prueba la incapacidad absoluta, por la sola razón de que existen personas con cáncer que no se mueren por dicha enfermedad.
Sostiene que esta afirmación de que la muerte no es prueba de la incapacidad absoluta, conforme a las circunstancias que reseña, importa un excesivo rigor formal, viola la sana crítica racional, prescinde del carácter tuitivo con el que debió el tribunal abordar el reclamo basado en el art. 212 de la LCT, de claro contenido de seguridad social, y se prescinde además del interés superior del menor al que se debió tutelar, así como de la justicia del caso concreto.
A continuación redunda contra la valoración realizada por el ad quem, expresando que el art. 212 de la LCT no exige que los trabajadores mueran, es de allí que no hay que probar ausencia de sobrevida como se afirma, sino lo que debe acreditarse es la incapacidad absoluta e irreversible, y en este sentido cuando la Cámara afirma que se carece de prueba, lo es porque incurrió en una absurda valoración de la misma, reitera, al hacerle decir al dictamen, lo que de él no surge puesto que el mismo dice que no se recomienda tratamiento médico, no hay rehabilitación posible, es de allí que esa es la prueba de la incapacidad absoluta e irreversible de la trabajadora meses antes de egresar del vínculo laboral, siendo “… un absurdo sostener que no hay pruebas cuando existe nada menos que un dictamen emanado de una autoridad Pública que sostiene semejante afirmación. O cuanto menos, ese dictamen es un fuerte indicio de que la incapacidad es irreversible. Si hay un indicio de semejante naturaleza, los actores cuentan con la presunción hominis o presunción judicial en su favor, que emana de ese indicio…” (cfr. fs. 218).
Sostiene que en el caso y dado las particularidades que rodean al mismo resulta de aplicación el concepto de “la carga dinámica de la prueba” o “prueba compartida”, de allí que el ad quem viola el art. 63 de la LCT al eximir al empleador de toda carga de demostrar que la incapacidad de su ex dependiente al momento del cese del vínculo no era absoluta, máxime que conforme a lo resuelto en “Franco…” el hecho de la concesión del beneficio previsional es una presunción judicial a favor del trabajador y que el empleador no aportó ninguna prueba que desvirtúe el dictamen, pese a que reitera, su deber de buena fe -cfr. art. 63 de la LCT-, lo debió llevar a practicar exámenes de egreso a la trabajadora con cáncer, y a presentarlos a juicio.
Califica como irracional, y violatorio del principio de las especialidades de la prueba, el pretender que el médico forense perite documentos y menos aún actos administrativos -como en el caso del dictamen médico previsional de la Comisión Médica Nº 8-, y que lo propio corresponde a la falta de testimonio del médico tratante, puesto que esto último en todo caso se trata de una prueba que no se rindió, pero no por ello se puede sostener que sin esta prueba no se puede resolver puesto que reitera existen otras pruebas que lo permiten. Agrega que quien podía ofrecer esta última prueba, era el accionado, puesto que estaba en conocimiento de su nombre por ser el médico tratante que emitía los certificados médicos que aportó al juicio.
Finalmente, hace reserva del caso federal y sostiene que la Cámara soslayó la finalidad tuitiva del art. 212 de la LCT e incurrió en violación de las reglas que rigen la apreciación de la prueba. Peticiona que se case la sentencia recurrida, por entender que existen sólidos indicios de la incapacidad absoluta de la extinta trabajadora, derivado del dictamen de la Comisión Médica obrante a fs. 120/125, lo que no fue desvirtuado por prueba alguna.
IV.- A fs. 237/242 vta., la parte demandada presenta el memorial que autoriza el art. 282 del CPCC, aplicable por reenvío del art. 140 del CPL, solicitando, en mérito a las razones que expone, el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley deducido, con costas.
V.- A fs. 244 y vta. obra dictamen del Defensor General de la Provincia, mediante el cual propicia se haga lugar al recurso extraordinario interpuesto y se case el fallo recurrido, condenando a la accionada a satisfacer la pretensión reclamada.
VI.- Resumidos así los fundamentos del fallo combatido y las impugnaciones de la quejosa, corresponde dar respuesta al recurso articulado y abordar en primer término el tratamiento de la nulidad endilgada al fallo en orden a que no se brindó tratamiento a las defensas esgrimidas por el Sr. Defensor.
Desde ya adelanto que tal planteo no puede prosperar, puesto que en su libelo impugnativo la recurrente no demuestra en qué consiste la violación al derecho de defensa en juicio, ni cuál fue el perjuicio sufrido, ya que el representante de la Defensoría remite en un todo a los agravios de la parte actora y para que proceda la declaración de nulidad es necesario que quien la invoque alegue y demuestre (carga específica) que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, lo cual -y tal como lo destaqué precedentemente-, no acontece en autos.
VI.1.- Resuelto lo anterior, y ya adentrándome, sobre el fondo de la cuestión debatida y objeto del recurso, adelanto que asiste razón al recurrente, conforme a las siguientes razones:
En primer lugar debo señalar, que la renuncia de la Sra. Sara Evelina Udrizar sólo fue a su empleo, no a los derechos adquiridos hasta el cese de su relación.
En segundo lugar, y ateniéndome estrictamente a la plataforma fáctica que emerge del fallo recurrido -el que, a su vez, remite en esa materia a la sentencia del a quo-, llega irrevisable a esta casación que la Sra. Udrizar prestó servicios para la demandada, como empleada de 1º categoría según CCT Nº 26/88 desde el 01/02/98, hasta que tuvo que acogerse a licencia por enfermedad en los términos del art. 208 LCT, por padecer cáncer de mama, por lo que en primer término debió ser intervenida y luego de agotar los meses de licencia por enfermedad del art. 208 de la LCT, continuó desde el 17/09/06 hasta su renuncia del 30/09/06 sin licencia, pero con la conservación de empleo.
De los certificados médicos presentados por el propio empleador accionado, y que había presentado la Sra. Udrizar para su licencia, se desprende que la citada -trabajadora- padecía de dicha enfermedad, por -la que reitero- no sólo había sido intervenida quirúrgicamente sino por la que continuó bajo tratamiento, y con prescripción de reposo laboral hasta el día 17/09/06, por lo que de su sola lectura se desprende que no puede el empleador desconocer cuál era la enfermedad que padecía su empleada y menos aún la gravedad y padecimiento en la que se encontraba, puesto que no se necesita para ello detentar un título de médico para saber vgr. que el día 15/09/04 se le dio el alta oncológica estando bajo control ambulatorio (cfr. fs. 29), existiendo certificados que acreditan que la Sra. Udrizar concurría a efectuarlos -cfr. documental aportada por el demandado a fs. 24/28- hasta que luego le prescriben reposo laboral por 30 días a partir del 14/09/05 y a partir de éste continúa en reposo en forma continua hasta el 17/09/06 -cfr. surge de los certificados obrantes a fs. 14/23-, es decir que se había agravado su situación, lo cual no podía ser desconocido en su entorno socio laboral.
También llega firme a esta instancia, que al momento de la extinción del contrato de trabajo que vinculó a las partes, el mismo -según se expresa- se produjo por la conducta unilateral de la actora que renunció en forma retroactiva al 30/09/06 y la misma gozaba del beneficio del retiro transitorio por invalidez conforme surge de fs. 141 a partir del 22/06/06, y que la Comisión Médica Nº 8 había dictaminado, con antelación a la ruptura del vínculo, que conforme a los estudios presentados y que detalla “… MUESTRA LA PRESENCIA DE CARCINOMA, EN MAMA DUCTAL TIPO NOS GRADO III INFILTRANTE GANGLIOS LINFÁTICOS CON METÁSTASIS Y TAMBIÉN EN EXTENDIDO ÓSEO…” y la existencia de “… INFORMES DE MARCADORES ONCOLÓGICOS POSITIVIOS EN AUMENTO…” (cfr. sic. fs. 124 y fs. 125), “… NO SE RECOMIENDA REHABILITACIÓN, DESDE EL PUNTO DE VISTA PREVISIONAL…”, y en el que se concluye que la Sra. Udrizar presenta un porcentaje de invalidez del 70% de acuerdo a la ley 24241 y dec. regl., por lo que reunía los requisitos médicos para obtener el beneficio solicitado.
Frente a dicho contexto fáctico y lo expuesto en el apartado anterior, aparece claro que la extinción del vínculo por la trabajadora, no generó la pérdida del derecho a las indemnizaciones que la ley establece para el supuesto del art. 212 4to. párr. de la LCT, derecho que conforme desarrollo que realizaré infra, se incorporó a su patrimonio por haberse cumplido a su respecto los presupuestos de hecho a los cuales el ordenamiento condiciona su adquisición.
Tratándose entonces de derechos adquiridos, máxime si los mismos integran -como en el caso- el orden público laboral, no es posible inferir del mero silencio o inercia del trabajador durante un lapso de tiempo prolongado (en el caso, ocho meses), la existencia de un comportamiento inequívoco que, en los términos del art. 58 LCT, permita inferir una renuncia a los mismos, y por ende la extinción del vínculo en aquellos términos, resultaría inválido por tratarse de derechos irrenunciables o indisponibles, conforme la regla del art. 12 LCT. Y ello, pues sabido es que la renuncia a derechos incorporados al patrimonio del trabajador nunca será válida a través de un acto unilateral de éste (ni expreso, ni tácito), pues sólo mediante la excepción a la regla de irrenunciabilidad de derechos que constituyen los negocios liberatorios admitidos -los acuerdos transaccionales o conciliatorios a que refiere el art. 15 de la LCT- es posible abdicar, en cierto modo, a un derecho adquirido. Y tales actos se plasman, por definición, mediante un acto bilateral, sometido a formas y controles externos a las partes (ACKERMAN-TOSCA-MAZA, Los Principios en el Derecho del Trabajo, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Ackerman (dir), t. I, p. 356).
En tales términos, reitero, el silencio de la trabajadora manifestado por su mera inercia al no haber efectuado reclamo alguno por un lapso de ocho meses, de ningún modo puede considerarse como una renuncia a reclamar los derechos que la ley le confiere -con carácter indisponible- ante su incapacidad absoluta. Así, se ha señalado, que la indemnización legal del mandato contenido en esta norma es una prestación de naturaleza tutelar e irrenunciable, perteneciente a la órbita de la seguridad social que el legislador impuso a los empleadores, y que tiene como fin compensar al dependiente incapacitado totalmente por la pérdida del trabajo y su marginación del mercado laboral (SC de Bs. As., 23/02/82, “Zuffo Hipólito F. c/Algodonera Flandria” DJBA, 122-321).
Ahora bien, y ahondando en el correcto encuadramiento legal del caso -conforme la plataforma fáctica que viene fijada de las instancias anteriores-, la norma del art. 212 de la LCT, principia su texto exigiendo la vigencia del plazo de conservación del empleo a que refiere el artículo 211 de la LCT ("Vigente el plazo de conservación del empleo...", reza textualmente el primer párrafo del art. 212 cit.), existe consenso en que dicha expresión debe ser entendida en el sentido de la exigencia de una relación laboral vigente.
Siendo ello así, emerge claro de los artículos 211 y 212 de la LCT que, si hasta la notificación de la voluntad de rescindir la relación laboral ésta subsiste (conf. art. 211, LCT), la incapacidad definitiva y absoluta del trabajador estando el contrato vigente (tal, reitero, lo que ocurre en autos), torna -de hecho- imposible la continuidad del vínculo laboral, extinguiéndolo por la imposibilidad de cumplimiento de su objeto y generando en cabeza del trabajador, el derecho a la indemnización del art. 212, 4to. párrafo de la LCT, que se reclama.
A mayor abundamiento, se ha señalado con razón, que la clave de bóveda de la norma del art. 212 citado, se encuentra en su primer párrafo, ya que, en rigor, los párrafos siguientes suponen el incumplimiento -tercer párrafo- o la imposibilidad de cumplimiento -segundo y cuarto párrafos- de la obligación principal definida e impuesta por aquél (cfr. ACKERMAN, Mario E., Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal - Culzoni, t. VI, p. 575).
A todo evento, y dado que de los términos empleados en el fallo se endilga que la parte actora no cumplió con la carga de probar los extremos que requiere el art. 212, 4º supuesto, LCT, se impone señalar que si bien no siempre que el trabajador obtiene jubilación por invalidez, tal extremo equivale a que, en sede judicial, se reconozca como configurativo de la incapacidad absoluta que prevé el art. 212 LCT, en cada caso, el sentenciante, merituando esa y otras pruebas arrimadas a la causa debe decidir sobre el particular, con independencia de criterio. Pero cuando no existe contradicción alguna con la presunción que nace de haberse otorgado al trabajador un retiro transitorio por invalidez, en que se dictaminó durante la vigencia del linaje laboral, que la empleada padecía de “… CARCINOMA, EN MAMA DUCTAL TIPO NOS GRADO III INFILTRANTE GANGLIOS LINFÁTICOS CON METÁSTASIS Y TAMBIÉN EN EXTENDIDO ÓSEO…” y la existencia de “… INFORMES DE MARCADORES ONCOLÓGICOS POSITIVIOS EN AUMENTO…” (cfr. sic. fs. 124 y fs. 125), “… NO SE RECOMIENDA REHABILITACIÓN, DESDE EL PUNTO DE VISTA PREVISIONAL…”, y en el que se concluye que la Sra. Udrizar presenta un porcentaje de invalidez del 70% de acuerdo a la ley 24241 y dec. regl., por lo que reúne los requisitos médicos para obtener el beneficio solicitado, no cabe inferir otra conclusión, que no sea que la incapacidad era definitiva y absoluta, antes de que se produjera el distracto -durante la vigencia del linaje laboral-, a lo que he de agregar que es el propio empleador quien calificó a su ex dependiente como “… excelente persona y empleada…” (cfr. fs. 39) de allí que imposibilita entender como no pudo deducir, que si la Sra. Udrizar no prestaba servicios, era por prescripción médica -cfr. fs. 14/23- y por imposibilidad absoluta para hacerlo, imposibilidad concreta de realizar trabajo económicamente productivo en relación de dependencia.
Si bien se ha sostenido que para que proceda la indemnización deben darse dos requisitos esenciales, la ruptura del vínculo laboral y que la misma obedezca al hecho de la incapacidad que portaba el trabajador, también se ha señalado que “… basta que al momento de la extinción del vínculo el trabajador porte un porcentaje de incapacidad suficiente para hacerlo acreedor al beneficio, para generar su derecho, aunque ello no fuese conocido por el empleador a ese momento y aunque éste invocase como causal de extinción otra diferente, como sería por ejemplo un despido con justa causa, o la renuncia del trabajador e incluso la jubilación por invalidez, cuya compatibilidad está prevista en la última parte de la norma…” (TOSTO, Gabriel, en “Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada”, Jorge Rodríguez Mancini (dir), ed. La Ley, t. IV, p. 53, el resaltado me pertenece).
No está demás destacar que en la actualidad, ya no se discute que la buena fe constituye un principio jurídico fundamental que informa y rige en todo el ordenamiento jurídico, con características de postulado moral y jurídico (PLA RODRIGUEZ, Américo, “Los principios del derecho del trabajo”, Depalma, 1978, p. 306 con cita de Alsina Atienza, “Efectos jurídicos de la buena fe”, Bs. As., 1935, p. 4). Y es por ello que la ley de contrato de trabajo -siguiendo la técnica legislativa iniciada por la ley 17711 -que hizo lo propio con el Código Civil, por medio de la reforma del artículo 1198-, continuada más adelante por la Ley de Sociedades Comerciales (art. 59, ley 19550)-, incorporó explícitamente el principio de la buena fe contractual, como pauta rectora de la conducta de ambas partes, estableciendo en su artículo 63 que al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo, tanto el empleador como el trabajador (“las partes”, reza la norma), están obligados a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador.
La buena fe aparece entonces como un imperativo de conducta junto a las demás obligaciones y deberes emergentes de la relación laboral, cuya violación tiñe de antijurídica la conducta obrada en contraposición a la misma; conclusión ésta que -amén de resultar unánimemente aceptada-, se ve reforzada si se tiene en consideración que el contrato de trabajo, por ser de tracto sucesivo e implicar en la realidad un trato personal entre quienes cumplen su actividad laboral en la empresa, no sólo entre empleador y trabajador, sino entre éstos entre sí y con los demás trabajadores, exige que esas relaciones se desarrollen dentro de pautas mínimas de ética, mutua tolerancia, equidad y buena fe, para asegurar la convivencia y posibilitar el desarrollo de los integrantes del grupo, tanto en sus calidades personales como profesionales (conf. LIVELLARA, Carlos A., "Principio de buena fe", en "Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada", Jorge Rodríguez Mancini (dir.), t. II, p. 681 y ss.).
En este último sentido y con cita de Plá Rodríguez, apunta Ackerman que “El contrato de trabajo no sólo crea derechos y obligaciones de orden exclusivamente patrimonial, sino también personal. Crea, por otra parte, una relación estable y continuada en la cual se exige la confianza recíproca en múltiples planos, en encontradas direcciones y sobre todo por un período prolongado de tiempo…”. Por eso -continúa el autor citado-, la calificación de la conducta de las partes no se restringe al más o menos simple problema de las reglas jurídicas cumplidas u omitidas y entran en juego matices atinentes a cómo se cumplieron los deberes y cómo se ejercieron los derechos, según lo esperable desde ópticas éticas y/o morales (ACKERMAN, Mario E., “Tratado de Derecho del Trabajo”, Rubinzal - Culzoni Editores, tomo I, p. 395/6).
Es a la luz de tales pautas que corresponde examinar los motivos por los que los recurrentes pretenden la casación del pronunciamiento recaído, que no es otra que la de alegar que al empleador no le asiste razón en sostener que recién tomó conocimiento de la incapacidad de su dependiente al contestar la demanda, amparándose además en que en el telegrama de renuncia nada se dijo, así como también resulta poco creíble la versión que repiten los testimonios de sus empleados, compañeros de trabajo de la Sra. Udrizar, los que avalarían su desconocimiento, que declaran que nada sabían de la enfermedad de una compañera de trabajo que a los 30 años se le detectó cáncer de mamas, que se la intervino quirúrgicamente, sin resultados favorables, que presentó sendos certificados médicos, estuvo de licencia en primer término por períodos discontinuos y luego continuos, con un hijo menor que en dicho momento contaba con 5 años, y para ello afirman que era una persona que “… nunca comentaba porque no iba…” o que “… hago todo lo de Administración… recibía los certificados…”, pero que se trataba de una persona que “… era reservada en sus cosas, no comentaba mucho. Si ella presentaba certificados médico era porque estaba enferma, no se que tenía…” (fs. 114 vta., fs. 115 y vta.) pero sí sabían que había renunciado.
Valorada linealmente la prueba testimonial -de manera contraria, a mi entender a las reglas de la experiencia- y sumando a ello la invocada carencia de pruebas endilgada a la parte actora, los sentenciantes de mérito entendieron que el empleador -demandado- no tenía que afrontar el pago de la indemnización del art. 245 (conf. art. 212, 4do. párrafo, LCT).
Ahora bien, cierto es que los artículos 208 a 213 de la LCT no regulan de modo específico la situación planteada en estos autos (que sea el propio empleador quien, tenga que constatar con su facultativo la enfermedad de su trabajador, lo declare incapacitado para seguir laborando y extinga el vínculo, sino que en la práctica se da la situación inversa que, por lo demás, es la normal y/o la que acostumbra suceder en la generalidad de los casos (esto es, que sea el trabajador quien comunique a su empleador del accidente o enfermedad inculpable, desencadenándose a partir de allí, los períodos de licencia paga, conservación del empleo y posterior reincorporación y/o extinción del vínculo según sea el caso). Sin embargo, ello no autoriza a obrar de un modo arbitrario y avasallador de los derechos del trabajador. Por el contrario, entiendo que si la ley no adoptó reglas de conducta explícitas, a modo de obligaciones o deberes que fijen de manera clara lo que debe hacerse u omitirse en un caso determinado, será la buena fe el parámetro con el que deberá juzgarse la conducta esperable y por ende, exigible. Y tal conducta, según informa el mismo artículo 63 de la LCT antes referenciado, no es sino la que, ante las mismas circunstancias concretas de tiempo y lugar, habría adoptado un “buen empleador” o “un buen trabajador”, según sea el caso. De ahí entonces, que la antijuridicidad de la conducta devendrá del déficit entre la conducta obrada y la conducta debida: la esperable de un buen empleador o de un buen trabajador.
“Estas pautas remisivas -destaca Ackerman, con referencia a los conceptos de buen empleador y buen trabajador-, significan que, aparte del mandato genérico impuesto por la regla legal, habrá que ponderar el comportamiento integral de ambos contratantes -empleador y trabajador- en cada hipótesis concreta y en el marco de las circunstancias de cada supuesto, comparándolo con lo que cada operador estima esperable, según un bagaje de conceptos éticos, morales y jurídicos, variables en cada tiempo y lugar, de tales sujetos en abstracto. Así la norma, hija indudable de la introducción del artículo 1198 en el Código Civil, entronca con lo establecido por los artículos 512 y 902 de este último, ya que en lugar de tasar las conductas e inconductas delega al operador no sólo la comparación ya señalada sino también la construcción del modelo abstracto (e individual para ese operador) de lo que se considera un “buen empleador” o “un buen trabajador”, del mismo modo que -como lo indicara Fernández Madrid- el Derecho Civil remite al ideario del “buen padre de familia” y el Comercial al “buen hombre de negocios”…” (ACKERMAN, Mario E., “Tratado de Derecho del Trabajo”, Rubinzal - Culzoni Editores, tomo I, p. 394; la negrilla es propia).
Llegado a este punto, y aun cuando los artículos 208 a 213 de la LCT no contemplasen de modo específico la situación aquí planteada, el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, le imponía el deber de obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que -en la emergencia- habría hecho un buen empleador. Máxime si se tiene en consideración que en el caso, estaba en juego el pago o no de una indemnización, reitero, cuya finalidad es compensar al dependiente incapacitado totalmente por la pérdida del trabajo y su marginación del mercado laboral.
Va de suyo que la comparación entre la conducta obrada y la esperable de un buen empleador, así como la construcción de dicho modelo abstracto, incumbe de modo soberano a los jueces de mérito, por resultar cuestiones de índole fáctica que exceden el marco cognoscitivo del recurso de inaplicabilidad de ley, salvo supuestos excepcionales de absurdo o arbitrariedad que, en el caso, encuentro configurados. Puesto que resulta esperable, de un buen empleador y acorde con los principios protectorios del Derecho del Trabajo y razonable, esto es proporcionada o adecuada a las consecuencias perseguidas: ante la extinción del vínculo, puesto que nada impedía que con posterioridad el empleador le practicara, de considerarlo necesario un examen médico previo al pago de la indemnización. O dicho de otro modo no le llamó la atención en lo más mínimo que su dependiente a quien calificó como “… excelente persona y empleada…” (cfr. fs. 39), renunciara sin más a su empleo y más aún, luego de reiterados pedidos de licencia por enfermedad, obviamente si así no lo hizo, es porque entendió que de este modo ante la renuncia se liberaría del pago del derecho adquirido a la indemnización de la trabajadora. Es decir, las circunstancias del caso ameritaban que el empleador, para su seguridad, efectuara o ejerciera su posibilidad de controlar el diagnóstico, consultando con sus propios facultativos o galenos e, incluso, así debió hacerlo ante la ausencia, luego de fenecida la licencia de la trabajadora y al no concurrir a trabajar. Valga la reiteración y a modo de interrogante: a un buen empleador, no se le puede exigir que piense que la renuncia de una buena empleada y persona -así califico a la Sra. Udrizar-, se produjo o tuvo causa en la imposibilidad de continuar con el vínculo laboral a raíz de su incapacidad absoluta para poder trabajar, luego de estar luchando contra una enfermedad por años y por la que estuviera en reposo laboral durante los meses anteriores a la renuncia. La respuesta es sin lugar a dudas que sí, y es de allí que sostengo que la conducta asumida por parte de la patronal, no puede tener apoyatura en base al principio rector de la buena fe, y muy por el contrario resulta “antijurídica” y violatoria del principio consagrado explícitamente en el art. 63 de la LCT, haciéndolos a los actores acreedores de la protección que al trabajador confiere el art. 14 bis de la Carta Magna. En el caso, mediante la condena al pago de las indemnizaciones que la ley establece para el supuesto de despido incausado (cfr. art. 212, 4to. párr. de la LCT).
Desde luego, en estos últimos párrafos me refiero a la conducta esperable del buen empleador -art. 63 de la LCT- entre contratantes ya ligados; pero no por ello debe perderse de vista, que también he hecho alusión precedentemente, que he formado una convicción, en base a indicios graves, precisos y concordantes que me permitieron arribar a lo concluido.
Conforme a lo antes expuesto sostengo que el tribunal ad quem ha efectuado una incorrecta exégesis de la norma que da apoyatura legal a la sentencia (art. 212 4to. párr. LCT), lo que conduce a una errónea aplicación de la misma a los hechos comprobados de la causa.
Así, bien sabemos que debe prevalecer la verdad real sobre la formal, conforme el principio de prevalencia de la verdad jurídica objetiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva, no se compadece con el adecuado servicio de la justicia que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos, t. 238, p. 550; t. 296, p. 100; t. 300, p. 1185; t. 301, ps. 725, 750, 922 y 1067). En consecuencia, la renuncia presentada por la Sra. Udrizar no es obstáculo para la procedencia de la indemnización reclamada.
VI.2.- Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 284 del CPCC, aplicable por reenvío del art. 140 del CPL, concluyo propiciando hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la parte actora y en consecuencia, casar la sentencia recurrida, condenando al demandado al pago de la indemnización del art. 212, 4to. párrafo de la LCT a los actores, conforme a liquidación que se practicará en la instancia de origen, con más los intereses equivalentes a la tasa que cobre el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, desde que fue debida y hasta su efectivo pago.
La imposición de las costas debe serlo en todas las instancias a la demandada vencida. Así voto.
A la misma cuestión propuesta, el Sr. Vocal Dr. CARLOMAGNO manifiesta que adhiere al precedente voto, por iguales fundamentos.
A su turno, el Sr. Vocal Dr. SALDUNA expresa que, en razón de existir coincidencia en los votos precedentes, hace uso de la potestad de abstención que le otorga el art. 33 in fine de la LOPJ 6902.
Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia
SUSANA E. MEDINA DE RIZZO
GERMAN R. F. CARLOMAGNO BERNARDO I. R. SALDUNA
SENTENCIA:
PARANÁ, 12 de marzo de 2013.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede y conforme el dictamen del Defensor General de la Provincia de Entre Ríos; se
RESUELVE:
1.- Casar la sentencia de fs. 202/204 vta., la que se deja sin efecto íntegramente y, en consecuencia, admitir la pretensión correspondiente a la indemnización contemplada en el art. 212, 4to. párrafo de la LCT, condenando al Sr. ALFREDO R. LORENZON a pagar al accionante dentro del plazo de diez días la suma que resulte de la liquidación que se practicará en primera instancia, con más los intereses equivalentes a la tasa que cobre el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, desde que fue debida y hasta su efectivo pago. Costas en todas las instancias a la demandada.
2.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada hasta tanto sean estimados los de las instancias de mérito.
Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.
BERNARDO I. R. SALDUNA
SUSANA E. MEDINA DE RIZZO GERMAN R. F. CARLOMAGNO
ANTE MI:
Eduardo A. Rodríguez Vagaría
Secretario
SE REGISTRO. CONSTE.
ao
Eduardo A. Rodríguez Vagaría
Secretario