LA CAMARA NACIONAL SALA II DE TRABAJO consideró justificado el despido de un empleado bancario que por mail anticipó un segundo corralito bancario.
SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 98752
SALA II
Expediente Nº 25.206/2008
(Juzg. Nº 6)
AUTOS: “MMG C/ HSBC BANK ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 26-11-2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:
El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:
Mediante pronunciamiento de fs. 733/744, la Dra. María Isabel Fernández condenó a HSBC Bank Argentina S.A. a abonar al actor la suma de $109.347,37 por los conceptos indemnizatorios detallados a fs. 743, rechazando las restantes pretensiones que conformaron el reclamo de la suma de $290.244,14.
El demandante sostuvo haberse desempeñado bajo la subordinación de la entidad bancaria accionada desde el 21-06-1993 y hasta el 08-05-2008, fecha en la que fue despedido por “pérdida de confianza” generada por la detección del envío de un mail desde el correo institucional en el cual, el actor, alertaba a los destinatarios (entre los que se encontraba personal de la empresa) acerca de un nuevo “corralito financiero”. Reclamó el pago de las indemnizaciones de ley por reputar injustificado el distracto y peticionó el pago de supuestas diferencias salariales emergentes de incrementos salariales otorgados.
La firma accionada, por su parte, defendió la legitimidad del distracto alegando la prohibición de difundir esa clase de información que conspira contra los intereses del empleador y negó la procedencia de las diferencias salariales reclamadas.
La Dra. María Isabel Fernández concluyó que la decisión rupturista resultó desproporcional ante la falta advertida al tiempo que desestimó los reclamos salariales, por horas extras, gratificación, incidencia del S.A.C sobre el art. 245 LCT y demás diferencias solicitadas.
La parte actora cuestionó el decisorio de grado en los términos de fs. 766/776, mereciendo réplica de la contraria a fs. 797/800.
Por su parte, la demandada interpuesto el recurso que luce a fs. 782/784, contestado a fs. 794795.
El perito analista en sistemas (fs. 787) y la perito contadora (fs. 789), cuestionaron los honorarios regulados por considerarlos reducidos.
II. Me avocaré en primer término a dar tratamiento a la queja deducida por la parte demandada.
El apelante, luego de efectuar una breve reseña de los antecedentes de la causa y extractar algunos pasajes de la sentencia, cuestionó la decisión de la Sra. Jueza a quo en cuanto estableció que el actor se había limitado a hacerse eco de versiones periodísticas descartando la hipótesis de la autoría. En este sentido el recurrente señala que la intervención personal del Sr. M en la redacción del mail surgiría acreditada de la parte final del correo que dice: “pero cuando el rio suena...una fuente muy confiable, me acaba de informar...se emitirán bonos de canje, que no valdrán ni la tinta que los emitirá .... tomalo como mejor te parezca, pero gracias a estos avisos algunos pudieron zafar del primer corralito!!”.
Señala además que no resulta necesario la concreción del perjuicio al empleador para que se configure la injuria laboral y que el hecho acreditado no sólo evidencia el acaecimiento de un suceso “desafortunado” sino una reprochable conducta cuya gravedad debe medirse en el contexto del desenvolvimiento del Banco y de la imagen frente al público, y en la violación del deber de fidelidad.
Por tales fundamentos, cuestiona la decisión de grado que estimó desproporcionada la sanción (despido) en virtud de la falta imputada.
Ahora bien, el actor reconoció en su libelo inicial haber reenviado a algunos compañeros de trabajo y familiares directos el siguiente correo electrónico: “Hola a todos los que les interesa...puede ser cierto o no...pero cuando el rio suena....Corralito II, bajo el eufemismo de Fondo Patriótico. Compatriotas: Una fuente muy confiable, me acaba de informar que para la semana entrante; dentro de los próximos quince días, el gobierno planifica una de las últimas jugadas. Bajo el nombre de “Fondos Patrióticos”, están ultimando los detalles para recrear un nuevo “Corralito Bancario” como el anterior, pero con una modalidad especial: Se emitirán bonos de canje, que no valdrán ni la tinta que los emitirá; la Casa de la Moneda. Están previendo un agujero fiscal de mas de diez mil millones que no ingresaran como retención de exportaciones. Es la contramedida que preparan para arremeter contra el inminente paro agropecuario. Tomalo como mejor te parezca, pero gracias a estos avisos algunos pudieron zafar del primer corralito!!”
Comenzaré por señalar que aún cuando en el recurso se le impute al accionante una parte de la autoría del contenido del mail que luce a fs. 322, lo cierto es que ello no constituye más que una inferencia o apreciación de parte sin respaldo probatorio alguno dado que la accionada omite toda referencia a los elementos de juicio obrantes en autos en sustento de su subjetivo punto de vista, que permitan corroborar su tesis.
Pero, más allá de esta cuestión vinculada con la autoría intelectual de la falsa información difundida, lo cierto es que la difusión, por parte del actor y a través del mail institucional, del correo que alertaba a los destinatarios sobre la inminente confiscación del dinero depositado en los bancos cuyas consecuencias resultarían más gravosas aún que el denominado “Corralito Financiero” del año 2001, importó una clara violación a los deberes de fidelidad y reserva.
En efecto, no puedo soslayar que al tratarse de un empleado del banco, con categoría de “Jefe” y una antigüedad de 15 años, el envío de un correo electrónico del tenor transcripto emitido desde la casilla institucional del banco y en el cual, el actor, no desmentía la falsa información ni atribuía la autoría a un tercero al tiempo que instaba veladamente al retiro de los fondos depositados en los bancos (“gracias a estos avisos algunos pudieron zafar del primer corralito”) configuró, a mi juicio, una grave injuria a los intereses del empleador que legitimó la medida dispuesta por el principal.
No puedo soslayar el efecto exponencial de este tipo de mails dado que nadie, con cierto grado de sensatez, podría negar que esta clase de información se difundiría más allá de los destinatarios originales y que, en efecto, existía la potencialidad de generar una corrida financiera con efectos devastadores para la explotación del empleador, sin descartar efecto generalizador.
En este aspecto coincido con el criterio de la sentenciante de grado en cuanto a que la existencia de noticias periodísticas similares no resta entidad a la falta dado que, tratándose de un empleado bancario, permite suponer a quien lo recibe que tiene, como lo adelanta al encabezar el correo “información confiable”, ni pierde entidad porque sólo hubiera reenviado el mail y no fuera él quien lo confeccionó, porque el reenvío en igual términos significa en todo caso que se hace cargo de su contenido, ya que de otro modo, el sentido común le hubiera indicado no propagarlo por considerarlos conspirativo o equivocado. Por otro lado, resulta sencillamente inaceptable que un empleado de la entidad bancaria propagara o difundiese información alarmista vinculada a la operatoria financiera y cuyos efectos contrarios a su principal son del todo obvios e imposibles de desconocer por el trabajador.
Por ello, resulta indistinto si el perjuicio fue real o potencial, directo o indirecto y si la noticia propagada refería a una posible medida del gobierno central dado que, en definitiva, el mensaje alertaba sobre la confiscación del dinero existente en los bancos y, si bien ello no implicó cuestionar la solvencia del banco ni su credibilidad frente a los clientes, sí colocó a la entidad financiera en una posición de vulnerabilidad peligrosísima frente a los clientes en relación a la seguridad de los valores cuya custodia se le encomendó o, al menos, en orden a su disponibilidad.
Desde esta perspectiva, no resulta exigible la acreditación del perjuicio al empleador para que se configure la “perdida de confianza” dado que la gravedad de la conducta del actor fue ponderada en el contexto del desenvolvimiento del Banco, de la imagen frente al público, la nocividad de las potenciales consecuencias, las específicas prohibiciones notificadas al actor vinculadas a este tipo de conductas (“Código de Conducta” contemplado en la “Guía de Seguridad”), la violación del deber de fidelidad y reserva o secreto de las informaciones (cfrme. art. 85 LCT) y, todo ello, bajo los lineamientos del art. 902 del Código Civil.
El deber de fidelidad exigible a todo empleado no solo importa el cumplimiento de las obligaciones a su cargo mediante acciones positivas sino también mediante la observancia del deber de abstenerse de toda actividad dañosa o potencialmente lesiva de los intereses del empleador dado que su quebrantamiento podrá conducir, como en el sublite, al despido justificado.
Resulta claro entonces que el actor no debió enviar el mail transcripto ni tenía motivos justificados y razonables para hacerlo dado que no se trata de un periodista ni, como señalé, de una persona ajena al sistema bancario por lo que debió observar los deberes de reserva (art. 85 LCT) y fidelidad obrando con diligencia y extrema prudencia al difundir información no emanada de la entidad y con clara virtualidad para afectar directamente los intereses de esta. Además omitió, deliberadamente, observar la debida diligencia en el empleo de los medios instrumentales provistos por el empleador (cfrme. art. 84 LCT), en el caso, el correo electrónico.
No altera la solución expuesta la circunstancia de que dicho empleado haya gozado de buen concepto en época anterior, pues el deber de fidelidad que debía observar es exigible durante toda la relación laboral (cfrme. CSJN Fallo 295:601), por lo que propicio hacer lugar al primer agravio articulado por la demandada y, en consecuencia, modificar el decisorio de grado declarando la legitimidad del distracto decidido por el principal.
III. En función de la solución que he dejado propuesta para resolver el primer agravio, deviene abstracto el tratamiento de la segundo queja vinculada a la procedencia de la indemnización establecida en el art. 2 de la ley 25.323.
IV. Seguidamente, abordaré el recurso de la parte actora.
En primer término, se agravia por cuando la sentenciante de grado no consideró la presunta inobservancia del CCT 18/75 en la aplicación de los aumentos establecidos en los dtos. 392/03, 1347/04 y 1295/05, así como en la aplicación de los aumentos establecidos en le acta de fecha 31-03-2008.
Al respecto memoro que la Dra. María Isabel Fernández rechazó la pretensión del actor con fundamento en que no resultaba procedente aplicar los arts. 6 y 46 del CCT 18/75 en cuanto establecen los coeficientes de aumentos de los trabajadores bancarios jerarquizados de cada categoría del escalafón sobre los montos establecidos en los dtos. del PEN, dado que mediante dichos incrementos se otorgaron sumas fijas que impiden la aplicación de los coeficientes de incremento solicitados.
Concluyó, además, que los incrementos otorgados mediante acuerdo colectivo se apartaron de la metodología establecida convencionalmente para fijar los importes en concepto de sueldos mensuales aunque se mantuvo la vigencia de las categorías para establecer los incrementos mínimos que se asignan, afirmando que la pretensión del actor excede la limitación de la negociación.
a) Comenzaré por analizar la implementación de los incrementos salariales fijados por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.
En relación al dto. 392/03 es preciso memorar que la norma estableció el incremento escalonado de las “remuneraciones básicas” a partir de la incorporación de $28 mensuales desde el 01-07-2003 y por el lapso máximo de 8 meses, hasta la definitiva incorporación del importe total de $224 sobre los salarios devengados por los trabajadores hasta el 30-06-2003.
Receptada por las partes colectivas la intención del Poder Ejecutivo, es decir, reactivar la negociación salarial colectiva, la Asociación Bancaria y las Cámaras empresarias de la actividad acordaron, como consecuencia de lo dispuesto por el Decreto 392/03, fijar los salarios a partir del mes de febrero de 2004, los cuales contenía la incorporación de los $224 y determinaba el piso salarial.
Así, para la categoría inicial se fijó la suma de $424,36 mientras que para la de “2° Jefe Div. 3°” se estableció la suma de $875,00 respetándose –incluso, superándose- de este modo el coeficiente de 1,96 que establece el CCT 18/75 (arts. 6 y 46).
Desde esta perspectiva no corresponde receptar el planteo inicial del accionante en cuanto pretende que se aplique el coeficiente de 1,96 sobre los $224 y se añada la suma resultante sobre el salario percibido dado que, facultados por la normativa vigente a la época del acuerdo colectivo (dto. 392/03, Res N°64/03 ST y ley 14.250) –no cuestionada por el demandante- las partes establecieron las nuevas escalas salariales respetando el coeficiente convencional e incorporando las sumas otorgadas por el dto. 392/03, por lo que ninguna diferencia surge de la correcta aplicación de las normas invocadas.
Cabe aclarar, sin embargo, que aún cuando resulta evidente que durante el período comprendido entre el 01-07-2003 (fecha en la que comenzó la incorporación de las sumas remuneratorias) y el 01-02-2004 (fecha de entrada en vigencia de la nueva escala salarial) no se aplicó el coeficiente indicado sobre los $28 mensuales que gradualmente se incorporaban al salario, lo cierto es que a partir de la efectiva implementación de la nueva estructura salarial tal inobservancia ha sido saneada, deviniendo abstracto su tratamiento.
En relación al dto. 1347/03, advierto que dicha norma estableció, con carácter permanente a partir del 1° de Enero de 2004, una asignación “no remunerativa de PESOS CINCUENTA ($50) mensuales par todos los trabajadores del sector privado (...)” (art. 1°), carácter ratificado en los art. 3° y 4°de la misma norma.
Esta circunstancia sella en forma definitiva la suerte de este tramo del recurso en tanto los parámetros de adecuación salarial por categorías que establece el art. 46 del CCT 18/75 para la aplicación del coeficiente están referidos, únicamente, a las modificaciones del salario básico cuyo carácter remuneratorio resulta indiscutible y, en este sentido, el incremento fijado por la norma en cuestión ninguna incidencia tiene sobre ese concepto en tanto se incorporó al esquema retributivo como una suma fija mensual no remunerativa, decisión política que no ha merecido cuestionamiento por parte del accionante.
Recién a partir del dictado del dto. 2005/2004, se le asignó a la suma allí fijada el carácter de remuneratorio y se elevó a $60, todo ello a partir del 01-04-2005 (v. art. 6° dto. cit). Y si bien el accionante no invocó esta norma, lo cierto es que sí se refirió a su antecesora y al dto. 1295/2005 por el cual se estableció carácter remunerativo a la suma de $120 otorgada por dto. 2005/2004 a partir del 01-10-2005, por lo que abordaré la cuestión de ambos decretos en forma conjunta.
Al respecto considero que el modo en que la demandada incorporó las sumas de $60 a partir del 01-04-2005 y de $120 a partir del 01-10-2005, no colisionó con las pautas convencionales, en particular con el art. 46 del CCT 18/75, en tanto dichos incrementos fijados por el Poder Ejecutivo no modificaron el “valor básico representado por el sueldo inicial” (cfrme. art. 46 conv. cit).
En efecto, a diferencia del ya analizado dto. 392/03 que estableció el incremento escalonado de las “remuneraciones básicas”, los dtos. 2005/2004 y 1295/2005 únicamente asignaron carácter “remunerativo” a las sumas otorgadas pero ninguna referencia, directa o indirecta, hicieron respecto de la obligación de adicionarlas al salario básico.
Por ello, basta una lectura detenida del art. 6 del dto. 2005/2004 y 1 del 1295/2005 para concluir que las sumas establecidas por decisión del Ejecutivo no estaban destinadas a producir un incremento de las escalas convencionales salvo, claro está, que los empleadores y las asociaciones sindicales de trabajadores, en ejercicio de la autonomía de la voluntad colectiva, negociaran la incidencia y los efectos del incremento respecto de los distintos institutos convencionalmente previstos (cfrme. arts. 7° del dto. 2005/2004 y 3 del dto. 1295/05).
En esta inteligencia, si bien las partes colectivas estaban facultadas para negociar la incorporación del incremento al salario básico, lo cierto es que ello requería de un acto expreso que así lo dispusiera y, en la especie, ello no sucedió.
De allí que no puede sostenerse con acierto que los dtos. 1347/04 y 1295/05 tuvieran como objetivo modificar el “básico inicial” del CCT 18/75, sino que la correcta interpretación sistémica del plexo normativo analizado no deja dudas en cuanto a que la incorporación de las sumas remuneratorias a la retribución del trabajador dispuesta por el PEN no importó, ipso facto, una modificación del básico inicial que active los mecanismos de indexación dispuestos por el art 46 del CCT 18/75 sino en la medida en que las partes colectivas así lo acordaran.
Por ello, corresponde establecer que la demandada ha incorporado correctamente los incrementos dispuestos por el PEN sin que ello generara diferencia salarial alguna a favor del trabajador.
b) El acuerdo 357/2008, por su parte, importó un incremento del 19,50% “sobre las remuneraciones brutas totales, normales y habituales percibidas por cada uno de los trabajadores bancarios al 28 de febrero de 2008, incluyendo en dicho cálculo, los vales alimentarios y tickets almuerzo convertidos o a convertirse conforme a lo establecido por la Ley N°26.341” (v. pto. 1 “monto del incremento salarial año 2008” del Convenio ref.) estableciéndose como “importe mínimo garantizado” (pto. 3) la suma de $500 que, en la práctica, modificó el “básico inicial” elevándolo a dicha suma, por lo que correspondía la adecuación del básico del actor en la proporción establecida en el art. 6 del CCT 18/75.
No obsta a dicha conclusión la circunstancia de que la suma ($500) fuera fruto de la implementación de un garantía destinado a mejorar las condiciones de los menos beneficiados cuantitativamente por la negociación del incremento salarial general, dado que el art. 46 del convenio 18/75 ninguna distinción hace respecto de las causas que generan la variación del valor del salario inicial, bastando que se produzca su modificación para que proceda la adecuación de la estructura salarial de los restantes niveles: “la estructura salarial indexada queda permanentemente referida a un valor básico representado por el sueldo inicial y, en consecuencia, cualquier modificación de ese básico inicial -ya sea por acto del poder público o acuerdo convencional- mantendrá la relación establecida en los restantes niveles” (cfrme. texto art. 46 del convenio aplicable).
Además, no puedo soslayar que del acuerdo 357/2008 no surge que las partes colectivas haya decidido dejar sin efecto el sistema de indexación previsto por la norma colectiva. Por ello, y aún cuando el accionante no articuló el pertinente planteo de nulidad de la homologación deducido en sede administrativa (conforme ley 19.549) si lo hizo al iniciar la presente acción (ver punto h) fs. 16vta./17) atacando jurídicamente la validación que la homologación administrativa ha hecho de tal acuerdo motivo por el cual corresponderá analizar, con suma prudencia, lo actuado por las partes colectivas ante la autoridad administrativa.
Al respecto señalo que, sin soslayar la vigencia de la presunción de legitimidad establecida en el art. 12 de la Ley 19.549, circunstancia que impone un análisis delicado y restrictivo de la actuación administrativa, lo cierto es que se advierte configurada una antijuricidad que justifica la declaración de invalidez del acuerdo atacado en tanto lo acordado por las partes colectivas colisionó con el convenio referido y condujo a un desajuste salarial confiscatorio de los derechos adquiridos por el trabajador.
Por ello, cuestionada la validez del convenio y habiéndose probado que las partes colectivas han omitido ajustar la escala salarial vigente a partir del 01-03-2008, fruto del acuerdo celebrado en representación de las partes, a la vigente disposición que emanada del art. 46 del CCT 18/75, corresponde declarar la nulidad del acuerdo en cuanto fija de manera insuficiente el salario para la categoría de “2° jefe de div. 3°” a partir del mes de Marzo de 2008, y establecer como salario básico del actor a partir de la fecha indicada la suma de $980,00 ($500 –salario básico- x 1,96 –coeficiente de la categoría detentada por el actor)
Con los alcances expuestos, propicio receptar parcialmente el primer agravio articulado por el accionante, deviniendo abstracto el tratamiento de los agravios planteados en relación a la apelación deducida en los términos del art. 110 LO contra la resolución que denegara la prueba oficiaria al Ministerio de Trabajo, toda vez que sobreviene inoficiosa su producción.
V. En lo que atañe a las horas extras reclamadas por el accionante, reconocida la prestación de servicios más allá de las 17,15 hs. (límite fijado por dto. 2289/76 y Res 468/96 del Bco. Central) señalo que la demandada no probó llevar el “Registro de Personal y Horas Suplementarias” previsto en los arts. 7 y 15 del Dto. 1088/45 –dado que no lo exhibió ante el requerimiento de la perito contadora (v. fs. 662vta.)- el cual debe ser llevado cuando en la entidad bancaria se trabaja tiempo extraordinario. Por ende, acreditado ese supuesto fáctico (a través del simple cotejo de los recibos acompañados en autos y lo informado por la perito contadora 649/651), cabe la presunción hóminis del efectivo cumplimiento del horario denunciado, salvo irrazonabilidad (que no se da en el caso) o prueba en contrario, que no fue producida. Al respecto, corresponde señalar que el actor en su libelo inicial denunció el cumplimiento de una jornada de lunes a viernes de 09,45 a 18,00 hs (v. fs. 2vta.) por lo que sólo serán consideradas como horas extras los 45 minutos diarios laborados entre las 17,15 y las 18,00.
Por otra parte, considero necesario señalar que cuando una norma jurídica reglamenta la existencia de un documento o registro, aunque no diga en forma expresa que debe conservarse y exhibirse ante el requerimiento judicial, esta es la interpretación lógica que debe efectuarse toda vez que las normas legales -y en especial las laborales- tienden a ser autoaplicables y no meramente abstractas. La excepción, claro está, solo se da cuando el precepto legal en forma clara indica que el llevado o conservación de tales libros, registros o documentos será facultativo, caso que no se da en la norma bajo análisis.
Además, debe merituarse para una interpretación como la precedente que la regulación administrativa dispuesta por el Dto. 1088/45 –más allá del reproche que pueda merecer toda norma de facto, cuya constitucionalidad no fue cuestionada en la especie- no resulta una norma aislada sino que se trata del correlato de lo establecido en el art. 8 inc. c) del Convenio Nº 1 de la OIT, de Washington, 1919, en tanto manda “inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislación de cada país o por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas extraordinarias efectuadas”.
Por lo expuesto, propicio hacer lugar a este tramo del reclamo y condenar a la demandada al pago de las horas extras no abonadas por el período de la prescripción.
VI. En tercer término cuestionó el rechazo de la gratificación correspondiente al año 2008 señalando al efecto que la “gratificación voluntaria” abonada al cese ninguna relación guarda con el “bonus” o gratificación por rendimiento que reconocía el banco, por lo que solicita su pago.
A mi juicio, le asiste parcial razón al recurrente por cuanto, en primer término, no considero que el pago de “Gratificación Voluntaria” abonada al decidir la extinción, bajo el código 3118, se corresponda con la “Gratificación extraordinaria inc. S.A.C.” que la demandada liquidaba semestralmente bajo el código 820 y en función del desempeño del dependiente, máxime teniendo en cuenta que la propia demandada rechazó la pretensión del actor de abonar la parte proporcional con sustento en que no correspondía mensualizar su pago y que sólo se abonaba cuando el trabajador se encontrara prestando tareas, por lo que nada hace sospechar que lo abonado como gratificación voluntaria guardara identidad con lo reclamado.
Dicho lo expuesto, cabe recordar que, en el Fallo Plenario Nº 35 "Piñol, Cristóbal A. c/ Genovesi S.A." del 13-9-56 (LL 84-123 - DT 1956-647 - JA 1956-IV-45), la Cámara estableció que "Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se hayan cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades".
En el caso, de la prueba pericial contable (fs. 649/668) así como de los recibos acompañados a fs. 40/190 surge que dicha gratificación o bono fue abonado al accionante en forma ininterrumpida y en los meses de Febrero y Agosto desde su ingreso.
Al respecto señalo que a los fines del pago semestral del bono en cuestión, la demandada analizaba los objetivos mensuales alcanzados por el dependiente, iniciado con posterioridad al último pago que, en el caso, comenzó en Marzo de 2008. En esta inteligencia, si bien la existencia y cumplimiento de las condiciones que generan el derecho a su cobro no fueron acreditadas en autos, lo cierto es que en este particular la carga de la prueba recaía sobre el exempleador dado que la teoría de las cargas probatorias dinámicas o de la prueba compartida, como expresión del deber de cooperación y buena fe procesales en virtud de la cual corresponde asignar el “onus probandi” a la parte que se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de probar un hecho (conf. Peyrano, Jorge Walter “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, La Ley, 1991-B, 1034), así lo exige.
La Corte Suprema ha dicho que corresponde hacer recaer el deber de probar en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva (Fallos 324:2689) y, en el caso que nos ocupa, resulta evidente que era el empleador quien debía aportar los elementos probatorios destinados a corroborar que, efectivamente, el actor no habría alcanzado las pautas objetivas para devengar, al finalizar el semestre, la gratificación anual que se vio privado de percibir con motivo de la extinción anticipada e incausada del vínculo.
En consecuencia, habida cuenta la naturaleza salarial y habitual del rubro, corresponde reconocer al trabajador el derecho a percibir la parte proporcional de la “gratificación” devengada hasta el momento de su desvinculación, en tanto esta se produjo con anterioridad a la fecha en que debe liquidarse el aludido rubro.
A tal fin, y ante la omisión de las partes de proporcionar pautas o parámetros precisos que permitan arribar a una cuantificación más precisa, en uso de las facultades conferidas por los arts. 56 LO y 56 LCT, fijaré su monto en función de los bonos percibios durante los años 2006 y 2007.
Por ello, fijaré el monto por el que progresará el mencionado rubro, en la suma de $2.500, considerando a tal fin lo informado por la perito contador a fs. 702vta./704.
VII. En cuanto a la pretensión vinculada a su inclusión sobre los diferentes rubros indemnizatorios, en particular sobre el art. 245 LCT, de conformidad con lo resuelto en el considerando II del presente, deviene abstracto su tratamiento.
Igual temperamento corresponde adoptar en relación al cuarto agravio, en tanto pretende la inclusión de la parte proporcional del S.A.C. sobre la base de cálculo del art. 245 LCT
En virtud de ello, corresponde rechazar estos aspectos del recurso.
VIII. Seguidamente, el accionante cuestiona el rechazo de la multa prevista por el art. 80 de la LCT. La Sra. Jueza a quo consideró que la demandada había puesto a disposición del actor, en tiempo y forma, el certificado previsto por la norma señalando, además, que el dependiente no habría cursado el requerimiento exigido por el art. 3 del dto. 146/01.
Del análisis de la queja del accionante no surge controvertido este último aspecto de la decisión de grado por cuanto reconoce que, producido el distracto en fecha 08-05-2008, la intimación a los efectos de requerir el certificado fue cursada el 28-05-2008 de modo que llega firme a esta alzada que el pretensor no cumplió en tiempo oportuno con la exigencia contenida en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario del art. 80 de la LCT porque no efectuó la intimación de entrega del certificado respectivo con posterioridad al transcurso del plazo de 30 días corridos que debe contarse desde la extinción del contrato, siendo anticipada la intimación que luce a fs. 197. Tampoco el accionante reclamó su entrega ante el Seclo (v. fs. 36) en orden al cumplimiento de la exigencia contenida en el art. 3 del decreto 146/01.
Por ende, considero que no ha mediado el cumplimiento del recaudo reglamentario y, entonces, es improcedente la indemnización nacida del art. 80 LCT, por lo que propicio la confirmación del decisorio de grado.
IX. Por los fundamentos expuestos en los considerandos anteriores, procederé al recálculo de los montos y conceptos diferidos a condena y, en consecuencia, a tratar los agravios 6 y 7 del recurso bajo análisis correspondientes a las diferencias de S.A.C. y vacaciones proporcionales.
A tal fin, tomaré como remuneración para la base de las diferencias reclamadas la suma de $3.358,13 (salario mes de marzo 2008 $3.464,80 deducidos los rubros no habituales: códigos 371, 372 y 774 por un total de 106,67) a la que corresponderá adicionarle el importe de $106,75 (en concepto de diferencia por básico salarial según acta del 31-03-2008), $146,01 en concepto de horas extras ($6,28 hora normal, $9,42 valor hora extra al 50%, 15,5 hs. mensuales laboradas), $784 en concepto de $4.394,89.
Dif. S.A.C. proporcional
$
319,86
Dif. Vacaciones proporcionales
$
1.538,16
Diferencias salariales acuerdo 31-03-2008 (cfrme. cons. IV. del presente)
$
213,30
Diferencia horas extras no liquidadas últimos dos años (cfrme. cons. V del presente)
$
1.073,58
Gratificación proporcional al cese (cfrme. cons. VI del presente)
$
2.500,00
Total
$
5.644,90
X. El resultado que propicio implica una modificación del decisorio atacado, circunstancia que –de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN- conduce a reexaminar las costas allí determinadas.
En orden a ello y en atención a los mutuos vencimientos y a las respectivas proporciones de éxito obtenidas por las partes estimo que las costas de primera instancia deberán ponerse en un 20% a cargo de la parte demandada y en un 80% a cargo de la parte actora vencida en lo principal (cfrme. art. 68 párr. 2° y 71 del CPCCN) quedando aquí subsumida la apelación respecto de la imposición de costas deducida por la parte demandada (v fs. 782 y sstes.). Cabe añadir que la fijación no resulta ser una cuestión meramente matemática, en la medida que los jueces, no solamente deben tener en consideración la cuantía por la que prosperan los créditos, sino esencialmente los motivos por los cuales se llega al litigio.
En orden a ello, y en atención a la extensión y calidad de las tareas realizadas, el valor económico del litigio y los mínimos arancelarios vigentes, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada, de la perito contadora y del perito en sistemas en el 12%, 14%, 6% y 6% respectivamente del monto nominal reclamado sin intereses (cfr. arts. 38 LO, 6, 7, 9, 19, 37, y 39 de la ley 21.839 y dto. 16.638/57 y ley 20.243) quedando aquí subsumida la apelación deducida por las partes y peritos intervinientes.
Las costas de esta alzada, propongo se impongan a cargo de la parte actora, en atención al resultado del recurso (art. 68, 2ª pte. CPCCN).
En tal sentido, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada por los trabajos en esta instancia en un 25% y 30% respectivamente de lo que en definitiva le corresponda a cada una de ellas por sus labores ante la primera instancia (art. 14 ley 21.839).
Miguel Ángel Pirolo dijo:
Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345) el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el decisorio de grado y reducir el monto de condena a la suma de pesos cinco mil seisciento cuarenta y cuatro con 90/100 ($5.644,90); 2) Imponer las costas de primera instancia en un ochenta por ciento (80%) a cargo de la parte actora y un veinte por ciento (20%) a cargo de la parte demandada; 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada, de la perito contadora y del perito en sistemas en el doce por ciento (12%), catorce por ciento (14%), seis por ciento (6%) y seis por ciento (6%) respectivamente del monto nominal reclamado sin intereses-; 4) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte actora; 5) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada en el veinticinco por ciento (25%) y treinta por ciento (30%) respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su desempeño en origen.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Miguel Ángel Pirolo Miguel Ángel Maza
Juez de Cámara Juez de Cámara
(A.A.)