Menéndez Marcos Antonio s/ rechazo nulidad
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
Buenos Aires, 26 de mayo de 2009.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Rodolfo A. Vaccarezza, abogado defensor de Marcos Antonio Menéndez, en contra del auto que en fotocopias luce a fojas 8/14 vta. de este incidente, en cuanto no hizo lugar a la nulidad por él planteada.
Se agravia la defensa de la decisión cuestionada por considerar que la argumentación esgrimida por el magistrado para fundar tal rechazo, no logra desvirtuar el reproche oportunamente articulado respecto de la ausencia de motivación del auto que otrora no hiciera lugar a su petición de presenciar las audiencias testimoniales que se habían dispuesto en el sumario (art. 123 del C.P.P.N.).
Máxime, señala, cuando al impedirse el contralor de la prueba testimonial que habrá de constituirse en el plexo probatorio sobre el cual se fundamentará la imputación y en consecuencia, se definirá la estrategia de defensa, se afectó un derecho garantizado en el art. 8, inc. 2, ?f? de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el art. 14, inc. 3, ?e? del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de raigambre constitucional conforme el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
La crítica transita pues por el camino de cuestionar la discrecionalidad del juez instructor al decidir si permite o no que la defensa asista a las declaraciones testimoniales en aquellos casos no incluidos expresamente por el art. 200 del C.P.P.N.
En apoyo de la interpretación a favor del ejercicio de tal derecho cita, ya en esta instancia, el reciente fallo ?Benítez ? de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 12 de diciembre de 2006) y el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ?García Asto y Ramírez Rojas vs.Perú? (sentencia del 25 de noviembre de 2005) Trae a colación asimismo un antecedente de esta Sala (C.40.344 ?De la Rúa, Fernando s/queja por apelación denegada? , rta. 16/5/07, Reg. nº 412) donde pese a reconocerse la operatividad del derecho invocado sin supeditar su ejercicio a la etapa de juicio, se rechazó la queja interpuesta por entenderse que el aludido gravamen no era actual sino eventual puesto que se produciría si tales declaraciones eran utilizadas como prueba de cargo en una resolución de mérito (voto del Dr. Eduardo Farah), tanto como que la decisión era irrecurrible (voto del Dr. Martín Irurzun).
Argumenta para marcar la diferencia con el presente caso que aquí los testimonios son indudablemente de cargo pues son de los damnificados del hecho e incluso algunos de ellos han declarado anteriormente y sus dichos fueron tenidos en cuenta al indagarse y procesarse al imputado en el fuero ordinario antes que las actuaciones pasen a tramitar en esta jurisdicción federal, y por otro lado, porque en el caso resuelto por la Sala ?todo indica que el magistrado a quo había ensayado una fundamentación más allá de la mera remisión al artículo 200 del C.P.P.N.?.
El doctor Eduardo Freiler dijo:
Ahora bien, teniendo en cuenta que el señor Juez a quo fundamentó su decisión de denegar la solicitud de la defensa en la prescripción del artículo 200 del código de forma, en relación al derecho de los defensores de las partes a asistir ?a las declaraciones del los testigos que por su enfermedad y otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate?, en función de la cual el instructor debe priorizar la celeridad y regularidad de la investigación cuando se trate de actos reproducibles y no definitivos, considero que la respuesta a la petición de la parte se encuentra suficientemente motivada, Poder Judicial de la Nación máxime, cuando igual criterio gobierna lo estipulado en el art.202 del C.P.P.N., que manda al Juez privilegiar una pronta y regular actuación.
Por lo demás, no advierto que en el presente caso se haya desconocido derecho constitucional alguno a interrogar a los testigos.
Especialmente, pues la etapa del proceso que aún se transita se caracteriza por un contradictorio limitado con sesgo inquisitivo -sistema mixto-, y la parte podía aportar un pliego interrogatorio.
Es que la discrecionalidad con la que en la etapa preliminar, puede el instructor conceder o no la oportunidad a la defensa de asistir a los actos de la instrucción, encuentra justificación en que ?los elementos que allí se reúnan no sirven para fundar una condena, que sólo puede ser fundada en los actos del debate posterior? (Maier, Julio E. ?Derecho Procesal Penal. I.
?Fundamentos?, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2.002, pág. 452).
Sólo ?existe un derecho ?fuerte? de asistencia para el defensor en aquellos actos titulados ?definitivos e irreproducibles?.?, en tanto ?una vez documentados pueden ser incorporados al debate por lectura? (Maier, Julio E. ?Derecho Procesal Penal. II. Parte General. ?Sujetos Procesales?, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2.003, págs. 271/272 ).
Tal circunstancia se tuvo en cuenta cuando en oportunidad de resolver un planteo de similares características en la causa nº 40.776, caratulada ?Fulvio Madaro s/queja por apelación denegada?, esta Sala dijo que ?.La tesis contraria yerra al convertir el estadio instructorio en el verdadero juicio desnaturalizando el proceso y alejándolo, paradójicamente, del paradigma constitucional del debido proceso. (.) Obviamente, esto último no es cuanto aspira el Máximo Tribunal al dictar el fallo ?Benítez?, donde insiste en el carácter insustituible de la prueba del debate para fundar la condena.Sostener, inversamente, que lo que está diciendo la Corte es que, ante el riesgo de que la prueba de instrucción se torne irreproducible, el debate deba adelantarse a dicha etapa no sólo es un razonamiento falaz sino que, además, exhibe la inconsistencia de pretender asegurar el derecho de interrogar a los testigos a costa de sacrificar el procedimiento principal donde ?el acusador y el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto? y donde precisamente el debate oral y público encuentra su razón principal en el control de la prueba (Maier, op.cit., págs. 579, 585 y sstes.)? (Rta. 17/6/07, Reg. 773/07).
No otro debe ser el alcance otorgado a lo decidido en ?Abasto? y ?García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú? donde las distintas instancias invalidaron la valoración de testimonios sin confrontación por parte de la defensa durante el juicio oral y público.
Por ello, aun cuando hubiese sido preferible que la más amplia explicación ofrecida al rechazar la nulidad hubiese formado parte de la contestación que motivó dicho planteo, tal circunstancia no puede tornarse en invalidante, cuando una lectura dinámica de la actuación del juez instructor, permite interpretar que ha querido ?evitar una morosidad que siempre es un riesgo en un proceso de estas características y habilita a suponer que se ha inspirado en la crítica que realiza la Corte Suprema de Justicia de la Nación hacia la actitud tolerante y permisiva de los jueces respecto de las dilaciones generadas por una actividad imprudente de las partes (Fallos 327:5668)? (del precedente antes citado).
Por lo demás, en cuanto al perjuicio alegado y la cita del antecedente de este Tribunal efectuada en su apoyo (C. 40.334, Reg.412/07), cabe decir que contrariamente a cuanto se pretende, la actualidad del gravamen no es tal, pues aun cuando algunos de los testimonios brindados con anterioridad por los mismos declarantes hayan sido merituados en forma cargosa, reconocerles tal calidad a los aquí referidos implicaría realizar una prognosis a futuro que demuestra a las claras su eventualidad. Ello, sin perjuicio de hacer notar a la parte que la suposición que realiza en torno a la fundamentación brindada por el magistrado de grado interviniente en aquella oportunidad, no solo contradice cuanto surge del propio precedente, sino que resulta improcedente.
Poder Judicial de la Nación Sentado todo cuanto antecede, y más allá de que el recurrente ha logrado oponer las defensas que estimó pertinentes dando origen a la presente incidencia, el reclamo efectuado en relación con el rechazo del planteo de nulidad no puede tener acogida favorable, toda vez que aquel no pudo sino considerarse un intento de provocar por una vía elíptica, la revisión de un acto válido de la instrucción que por expresa decisión del legislador es irrecurrible (art. 202 primer párrafo in fine), lo cual habría incluso justificado su rechazo in limine.
Por ello, voto por que se confirme el auto recurrido en todo cuanto decide y fuera materia de apelación.
El Dr. Jorge Luis Ballestero dijo:
Tras haber examinado la cuestión sometida a estudio de este Tribunal, y estudiado las consideraciones efectuadas por mi distinguido colega preopinante, he de discrepar con la solución propuesta.
Ahora, he de mencionar, en primer término, que pretender ingresar en un debate académico acerca de materias sobre las que existe pacífica opinión importaría trasladarnos a una estéril discusión de la que pocas aristas novedosas podrían proyectarse.Y ello pues, las garantías otorgadas a todos los ciudadanos, los derechos que les asisten al interior de un proceso criminal, y el sitial privilegiado que entre éstos ocupa el de defensa en juicio -y una de sus principales manifestaciones, como lo es el de ser oído-, se constituyen en una verdad que, por elemental, resulta innegable.
Más allá de su raigambre histórica, del sinuoso y escarpado camino que se debió transitar y de las luchas que se han librado, incluso por siglos, hasta llegar a su plena y efectiva consagración, el derecho de defensa en juicio hoy encuentra no sólo ese unánime reconocimiento al que se aludiera, sino también su expresa invocación en diversos instrumentos internacionales (arts. 8 de la Convención Americana s obre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
De hecho, actualmente nadie podría concebir el desarrollo de un juicio penal que no se apegue a las formas sustanciales que aquél debe ostentar y que nos remontan, como la Corte Suprema de Justicia señalara desde antiguo, a las necesarias instancias de la acusación, de defensa, prueba y sentencia (cfr. CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros).
Sin embargo, con la misma constancia con que se sostiene y repite casi instintivamente esa tantas veces escuchada fórmula para la etapa del debate, de modo inverso se escinde de sus alcances a ese momento que marca el inicio del proceso: la instrucción.
Prácticamente huérfana de los rasgos que caracterizan al juicio oral, y pese a algunas modificaciones operadas en su sistema normativo, la instrucción se ha mantenido bajo los imperios de un rito donde aquellas garantías resultan disminuidas, opacadas, relegadas. La apelación al recurso argumentativo de que el proceso penal se fragmenta tras dos caracteres irreconciliables -un debate acusatorio y una investigación de corte inquisitivo- ha solventado la idea de que los derechos, en esta primera instancia, pueden verse menguados por cuanto habrán de vitalizarse al transitar las postrimerías del juicio.Una lógica que, ceñida a una tradición difícil de remover, no hace sino soslayar que aunque se halle compuesto por varias etapas, el proceso penal es uno solo y que el poder coercitivo que a través de él se canaliza no se reserva hasta su conclusión, sino que se manifiesta a lo largo de todo su desarrollo.
Así, en ocasión de emitir mi opinión en la causa Nº 41.665 sostuve que ?.se trate ya de la instrucción de una causa, de su debate, o de las vías de impugnación que se instauran sobre tales instancias, la actividad jurisdiccional se presenta como uniforme ante un imputado que, perseguido por los órganos del Estado, adquiere ante cada uno de esos momentos el pleno ejercicio de un derecho de defensa que no puede quedar más o menos acotado según la situación que se atraviesa. Y ello en tanto el proceso, paradojalmente, aúna bajo un mismo terreno colectivo actos que, si bien diferentes en sus formas, se concatenan, entrelazan y relacionan para conformar, en ese ejido, la completa Poder Judicial de la Nación manifestación de ese poder punitivo al que es sometido el imputado?. Se trata de una progresiva dinámica que en su propio movimiento concede vitalidad y direcciona cada uno de los actos que en él se desarrollan y lo constituyen como unidad.
Justamente, y en este sentido, es que ?.con el objeto de cimentar los alcances bajo los cuales hoy cabe ponderar las garantías judiciales de los imputados, con marcada insistencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el proceso penal es uno solo a través de sus diferentes etapas e instancias por lo que, en definitiva, los principios del debido proceso se proyectan sobre ellas con la misma intensidad (cfr. Corte IDH, caso ?Castillo Petruzzi y otros?, sentencia del 30 de mayo de 1999)? (cfr. por todo, causa nro. 41.665, Reg. Nº 1625, rta.el 29/12/08).
Es cierto que dentro del proceso penal la instrucción ha sido diseñada como una instancia breve, acotada, ceñida a la exclusiva función de servir como una mera etapa de investigación preparatoria, orientada a reunir los mínimos elementos necesarios para habilitar el ?verdadero? juicio; aquel oral, público y contradictorio.
Sin embargo, en la gran mayoría de los casos, la realidad ha develado una práctica muy diferente de la ansiada, que concede a esa etapa preliminar un espacio con poderosa gravitación sobre el proceso. Repercusiones que debieran conducir, por lo tanto, a un replanteo acerca de la mezquina participación que se le concede en ella a quienes resultan sometidos a sus efectos.
Y en este razonamiento, que advierte en la etapa instructoria un influencia intensa dentro del proceso, lejos estoy de referirme al prolongado lapso de tiempo durante el cual ella se extiende en muchos de los casos que tramitan ante los tribunales, pues un defecto en el funcionamiento de un sistema no puede instituirse en adecuado punto de partida para la construcción de lo que debe ser una pauta general (art. 207 del C.P.P.N.).
Por el contrario, el peso que registra la instrucción en nuestros días -y en el marco del orden normativo que rige el procedimiento-, se refleja con suma claridad en la importancia que adquieren todos los actos que durante ella se desarrollan como preludio para la procedencia de muchos de los institutos de los que se nutre nuestra estructura punitiva.
Sin ir más lejos, y cual testimonio de lo que aquí procura ilustrarse, el mecanismo de la suspensión del juicio a prueba -cuya considerable aplicación tuvo lugar aun frente a lo resuelto en el plenario ?Kosuta? , y mayormente hoy tras la decisión que el Alto Tribunal adoptara en el precedente ?Acosta?- sustenta su procedencia en las pruebas reunidas durante la instrucción, única etapa judicial que puede precederle (CSJN, causa A. 2186.XLI, ?Acosta, Alejandro? , rta.el 23/4/08).
De hecho, y tal como su mismo nombre sugiere, la idea de esta herramienta procesal es, precisamente, que el debate, aquel que por antonomasia se identifica como ?el juicio?, nunca llegue a celebrarse si las pautas impuestas son observadas por el procesado.
Mas, si por las circunstancias fácticas o jurídicas del caso tal instituto no se convierte en una hábil salida alternativa frente a las progresivas instancias del juicio, también otro de los asiduos recursos a los que se apela elimina, por su propia naturaleza, la realización de un juicio oral, resumiendo su razón de ser exclusivamente a los resultados de la etapa preliminar del proceso.
Así, el juicio abreviado, que más allá de las voces disidentes que se alzaran contra su aplicación al sostener su inconstitucionalidad, es el responsable de fundar a más del cincuenta porciento de las sentencias condenatorias dictadas en nuestro país (Cfr. BRUZZONE, Gustavo, ?Hacia un juicio abreviado sin ?tope? y otras adecuaciones constitucionales?, en AA.VV., Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D?Albora, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 229).
Una vez más, entonces, se asiste a la utilización de un mecanismo que, prescindiendo de esa etapa de plena contradicción, reposa sus exigencias y efectos tan sólo en lo actuado durante la instrucción. Y es en ello precisamente, en los antecedentes que fundan la procedencia del juicio Poder Judicial de la Nación abreviado, y en el modo en que son reunidos e integrados al proceso los elementos que sustentan la decisión que por aquél se adopta, que se despliega una de las principales críticas de sus opositores. Así, se ha dicho que ?el ?juicio abreviado?. afecta dos de las facultades más importantes del derecho de defensa: el control de la prueba de cargo y la producción de prueba de descargo.
En efecto, la vía abreviada no admite la realización de ninguna actividad probatoria.En consecuencia, el tribunal valorará los elementos de convicción recolectados en la etapa preliminar, obtenidos con escaso, cuando no inexistente, control de la defensa. En consecuencia, la sentencia se fundará casi exclusivamente en elementos de prueba incorporados sin control alguno de la defensa y por iniciativa del propio juez de instrucción, encargado de la persecución penal, con innumerables facultades inquisitivas. También la posibilidad de producir se ve reducida en la investigación preliminar, y la opción del ?juicio abreviado? termina por neutralizar el ejercicio de este derecho fundamental? (BOVINO, Alberto, ?Procedimiento abreviado y juicio por jurados?, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 81).
Estos dos ejemplos, que aunque escasos en número dan lugar a gran cantidad de decisiones jurisdiccionales, demuestran que la instrucción no es sólo una mera etapa preparatoria de algo más, y ni siquiera de mayor importancia. Por el contrario, ella misma ha llegado a convertirse, quizá, en el momento más trascendente del proceso, en lo único que precede a una sentencia judicial, en el ?verdadero juicio?.
Por ello, se ha sostenido que ?el procedimiento de investigación, que según el programa originario del legislador sólo debía preparar el procedimiento que tenía su coronación en el juicio oral, se ha convertido, entretanto, con frecuencia, en la parte esencial del proceso penal. a menudo, cuando se llega al juicio oral, su resultado está delineado ya por los resultados de la investigación del procedimiento preliminar. Por ello, es imperiosamente necesario darles al imputado y al defensor mayores posibilidades de influir sobre el procedimiento de investigación? (ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.326).
Por tal motivo, y sin tomar partido alguno por los aciertos o defectos que esta realidad pueda proyectar en el sistema penal, es que la plena realización de las garantías individuales no puede permanecer expectante a una segunda instancia que, en un gran número de casos, es posible que nunca llegue.
Ante un panorama como el que aquí se ha definido, y que auspicia un futuro con más y mayores canales alternativos para la resolución de los conflictos punitivos, prescindiendo del debate, aquellas garantías exigen ser respetadas desde los mismos albores del proceso penal. Y entre ellas se encuentra, con una incidencia vital para la existencia de un juicio leal a las aspiraciones constitucionales, el derecho de defensa, así como el de ser oído y el de probar y controlar la prueba como sus más características manifestaciones. Un derecho que, básicamente, y en cada instancia, implica como pauta esencial del proceso la capacidad del imputado, no sólo de poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad punitiva del Estado, sino también cualquier otra circunstancia que l a atenúe.
La referida facultad sugiere acordar, a quien resulta imputado en un proceso, el ejercicio de la atribución de ser escuchado por todos aquellos que han de evaluar su conducta a través de las diferentes etapas de la causa llevada en su contra.Y ello pues, precisamente en el ejercicio de ese derecho a ser oído, es que se encuentra aquel pilar de un proceso contradictorio que sólo es posible en la medida en que el acusado pueda, a la vez que valorar, formar y controlar la prueba, el exponer -cualquiera sea la instancia que transite la causa- las razones fácticas y jurídicas que le permitan destruir la imputación en su contra.
En definitiva, se trata de una garantía que, lejos de la errónea lógica de reconocerla en toda su extensión sólo para la instancia de debate, en un Estado de garantías no puede sucumbir durante esta etapa de instrucción que, gravosa como resulta, ?compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad, afectar su Poder Judicial de la Nación patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra y la ruina irreparables? (VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Lerner ediciones, segunda edición, Buenos Aires, 1969, p. 386).
De ahí que, como punto de partida, ha de tenerse presente que no puede ceñirse al único momento de debate un derecho de defensa que ampliamente debe ser ejercido en cada uno de los ámbitos de un proceso que, originado en esas especiales formas de acusación contenidas ya en la etapa instructoria, conforman la sujeción del imputado a la potestad punitiva de la Nación.
Es por ello, entonces, que también debe serle acordado al imputado, con la misma intensidad con la que se desenvuelve durante el juicio oral y público, la posibilidad de que su defensor asista a las medidas probatorias que se practican durante la instrucción, como la de presenciar las declaraciones testimoniales que en su seno se reciban y la de poder formular preguntas a quienes en tal carácter comparezcan.Y ello por cuanto el abogado defensor, tanto particular como oficial, no constituye una parte más del proceso, otro de los tantos actores que se desenvuelven hacia su interior, sino que constituye el auxiliar técnico, el cauce de expresión jurídica de una defensa que es propia del imputado, en procura de que el derecho de defensa que sólo a éste asiste no se agote en una proclama sublime, pero vacía. En definitiva, la presencia de un letrado que asista al justiciable a lo largo de las instancias procesales no es más que aquel requisito necesario para posibilitar ?.la realización del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y el acusado, en miras a una decisión judicial? (MAIER, Julio B., Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Del Puerto, Buenos Aires, 2º edición, 1999, p. 584).
En consecuencia, a efectos de que esas aspiraciones, que no hacen sino suponer las instancias de un juicio justo, no sucumban es que debe reconocerse, como con acertada previsión lo hace el art. 202 del ordenamiento ritual, la posibilidad de que el defensor asista a los actos de la instrucción, siempre y cuando ello no atente contra su debida marcha, tal como la citada normativa estipula.
De tal forma, en tanto la presencia del abogado que ejerce la defensa del imputado ?.no ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuación?, ninguna otra causal, que no sea de estas dos específicamente contempladas, podría impedir el eficaz ejercicio de una atribución por la cual se canaliza el derecho de defensa en juicio.
Sin embargo, del examen de las actuaciones se advierte que ni una ni otra fueron evocadas por el juez a quo para denegar la expresa petición formulada por el recurrente a efectos de asistir a las declaraciones testimoniales cuya realización la misma parte había solicitado. Por el contrario, el decreto de fs. 1309, carente de todo fundamento, se limitó a decir que ?.de conformidad con lo previsto en el art.200 y concordantes del ordenamiento procesal? no correspondía hacer lugar a la petición formulada (ver fs. 1288, 1308 y 1309).
Así, escudado tras esa decisión no sólo se restringió el acceso de la defensa a las medidas probatorias dispuestas, sino que ello se efectuó sin brindar las razones por las cuales tal posibilidad debía verse cercenada como exigencia que la misma ley impone tanto de manera implícita -al mencionar las únicas causales capaces de fundar la negativa a un pedido semejante- como de modo expreso -al indicar que ?la resolución? que al respecto se adopte -como acto que debe ser motivado- será irrecurrible (arts. 123 y 202 del C.P.P.N.).
En este sentido, se ha señalado que ?la discrecionalidad técnica ínsita en el articulado [art. 202 C.P.P.N.] no es absoluta. Por el contrario, se ciñe exclusivamente a la meritación y explicación acerca de la posibilidad concreta de que puedan darse en el caso aquellos efectos de excepción que el legislador ha pretendido neutralizar. Sólo frente a una respuesta positiva a ese puntual interrogante podrá entonces negar el juez la asistencia de los defensores de las partes a tales actos de la instrucción? (NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal Poder Judicial de la Nación y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 510).
Por tal motivo, al no haberse dado cumplimiento con esa labor que la ley exige como paso previo a fin de dar respuesta a una solicitud como la efectuada en este caso por el abogado defensor, no sólo se han visto desconocidas las previsiones normativas impuestas, sino que, al así decidir, se ha lesionado simultáneamente el derecho de defensa que esa precaución jurídica busca amparar. Es por ello, entonces, que considero que al apartarse de las disposiciones legales expresas para el tratamiento de supuestos como el aquí planteado, la decisión recurrida constituye un supuesto específico de arbitrariedad (C.S.J.N.Fallos 237:349; 261:223, entre otros), por lo que corresponde declarar la nulidad de la decisión impugnada y de todo lo obrado en consecuencia (cfr. de esta Sala causa nro. 42.245, ?Publirevistas S.A. s/medida cautelar?, Reg. nº 1376, rta. el 13/11/08), lo que así voto.
El doctor Eduardo G. Farah dijo:
Teniendo en cuenta las particularidades del caso y mi opinión vertida -in re, Sala I, c. nº 40.344 ?De La Rúa?, rta. el 16/5/07, reg. nº 412-, adhiero al voto de mi colega preopinante, por lo que corresponde que se declare la nulidad de la decisión impugnada y todo lo obrado en su consecuencia.
En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELV:
DECLARAR la nulidad del auto de fojas 1309 y de las declaraciones testimoniales que son su consecuencia, debiendo el a quo proceder de acuerdo a los señalado en los considerandos.
Regístrese, devuélvase el expediente principal con copia de lo resuelto, hágase saber, y oportunamente, remítase el incidente sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
Fdo.
Jorge L. Ballestero-
Eduardo R. Freiler (en disidencia)-
Eduardo G. Farah.
Ante mí: Sebastián Casanello, Secretario de Cámara.