LA SALA CIVIL 1º DE CONCORDIA CONDENO A TELECOM A INDEMNIZAR EL DAÑO MORAL OCASIONADO AL ACTOR COMO CONSECUENCIA DE LA NO PROVISION DEL SERVICIO TELEFONICO DOMICILIARIO SO PRETEXTO DE UNA DEUDA DEL USUSARIO A LA POSTRE INEXISTENTE. EN FALLO DIVIDIDO SE RECHAZÓ EL DAÑO MATERIAL.
(ESTE FALLO COMO SE PUBLICÓ FUE CASADA PARCIALMENTE POR EL STJER EN LO REFERENTE A LAS COSTAS)
"LUNA, ALBERTO EDUARDO c/ TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A. S/ SUMARIO (Expte. Nº 6425/I)"
///C U E R D O:
En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, a los 21 días del mes de mayo del año dos mil ocho, reunidos en el Salón de Acuerdos de la Sala I en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones, los Señores Vocales: JUAN RAMON SMALDONE, RICARDO ITALO MORENI y LILIANA AIDA PELAYO de DRI para conocer del recurso de apelación concedido en autos: "LUNA, ALBERTO EDUARDO c/ TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A. S/ SUMARIO (Expte. Nº 6425/I)", respecto de la sentencia de fs. 85/89 y vta., de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado, -art. 260 del C.P.C. y C.- la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Señores Vocales Doctores: RICARDO ITALO MORENI, LILIANA A. PELAYO de DRI y JUAN RAMON SMALDONE.-
Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Vocal Dr. Ricardo Italo Moreni, dijo:
El actor -Alberto Eduardo LUNA- promovió juicio sumario reclamando la indemnización de los daños -material y moral- ocasionados por la empresa telefónica demandada -Telecom Argentina Stet France Telecom S.A.- en ocasión de negarle la instalación de una línea telefónica solicitada con fundamento en una supuesta deuda pendiente con el número 422-7748 que nunca tuvo a su nombre no obstante así figurar en la guía aunque no con su domicilio interesando asimismo que se ordene a la accionada la instalación de un teléfono con sistema de tarjeta y se cancele la deuda bajo apercibimiento de aplicar una multa de $ 100 diarios de conformidad a lo dispuesto en el art. 666 bis del Código Civil.-
Al tiempo de sentenciar el juez a quo evaluó en los términos del art. 342 inc. 1º del CPCyC la falta de contestación de demanda en término y tuvo para sí por acreditado que la accionada le negó al actor la instalación del servicio de telefonía fundada en la existencia de una deuda pendiente con la línea 422-7748 ubicada en calle Hipólito Irigoyen 1795 de esta ciudad surgiendo de las constancias y diligencias probatorias desplegadas en autos que el mismo no es propietario ni habitó el inmueble en el que figura instalada a su nombre una línea telefónica cuyo uso originare la deuda reclamada por lo que -aseveró- el actor no entabló ninguna relación contractual con la demandada que diera lugar a la obligación cuyo cumplimiento previo reclamare.-
Posteriormente, dando por cumplimentados los elementos de la responsabilidad civil, esto es, el hecho antijurídico, el daño, la relación causal entre éste y aquél y el factor atributivo de responsabilidad analizó la procedencia de los diferentes rubros que integran el resarcimiento interesado y, con relación al daño material precisó que si bien el promotor cuantificare el detrimento sufrido no describiere ni probare en qué consistiera el perjuicio patrimonial irrogado por la negativa injustificada de la demandada a proveer la línea telefónica domiciliaria solicitada limitándose a formular una estimación económica del perjuicio mas no individualizar el interés patrimonial afectado lo cual resultaba indispensable para apreciar si se produjo el daño invocado y determinar su extensión razón por la cual desestimo el rubro.-
Diferente suerte adjudicó al detrimento moral peticionado porque si bien invocó ante la privación de la línea pérdida de calidad de vida sin dar mayores detalles dado la naturaleza subjetiva y espiritual del item admitió su reparación teniendo presente las características del hecho dañoso en el entendimiento de que actualmente a través de lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240 el derecho positivo propende a la protección responsable del consumidor configurándose el ilícito que compromete la responsabilidad extracontractual de la demandada en el hecho de haberlo calificado de deudor moroso -lo cual no acreditare- para negarle el servicio justipreciando el menoscabo en la suma de $ 3.000 fijados a la fecha del fallo más intereses según la tasa activa del Banco de la Nación Argentina a partir del vencimiento del plazo fijado para su cumplimiento hasta su efectivo pago distribuyendo las costas en un 80% a la demandada y el 20% restante al actor conforme lo dispuesto en el artículo 68 del CPCyC -cfr. fallo corriente de fs. 85/89vta..-
Con lo resuelto se disconforman tanto el actor como la demandada quienes interponen recursos de apelación -fs. 97 y 98- que fundamentan en la alzada mediante los memoriales obrantes de fs. 111/118 y fs. 108/110vta. resultando objeto de réplica solamente el de aquél por parte de la accionada -ver fs. 124-.-.-
Al actor lo agravia que se hubiera desestimado el daño material y que se haya fijado una suma ínfima -dice- para retribuir el daño moral, también que no se haya hecho lugar a la obligación de hacer -instalación de una línea telefónica con tarjeta- que se reclamara y finalmente con el modo en que fueran impuestas las costas que entiende deben imponerse en integridad a la accionada.-
La demandada por su parte cuestiona la condena por daño moral y en subsidio la imposición de cosas que entiende no debe superar el 5% atento los montos demandados -$70.000- y el que en definitiva por el cual properare parcialmente la acción de $ 3.000.-
Que, por una cuestión de orden expositivo cabrá referirse en primer lugar a la cuestionada improcedencia del daño material.-
Y, aquí prontamente ha de adelantarse que la razón asiste al quejoso actor fundamentalmente porque en el caso nos encontramos frente a un supuesto en que ha quedado acreditado que la empresa telefónica demandada negare sin justificación válida alguna la instalación de la línea telefónica peticionada y, por la correctamente señalada norma formal contenida en el art. 342 inciso 1º del CPCyC ante la falta de contestación de la demanda en que aquélla incurriera, ello autorizaba a tener por reconocidos los hechos lícitos y pertinentes constitutivos del plexo fáctico sobre el que reposare la interpuesta pretensión dentro de los que precisamente se incluian los presupuestos de procedencia del rubro para los que en dichas condiciones bastaba con la oportuna invocación de verse privado del servicio telefónico de indiscutible vital importancia para la comunicación personal, familiar y social como así el eventual uso de internet en general -cfr. fs. 10 al final-.-
Es que la privación del servicio telefónico tal como verbigracia lo es la privación del uso de un automotor origina perjuicios concretos enmarcables en la órbita del daño material o emergente habida cuenta que, el usuario que se ve privado del mismo necesariamente tendrá que recurrir a otros medios sustitutivos para comunicarse amén de sufrir las molestias derivadas de la indisponibilidad en sí misma todo lo cual origina gastos que pueden válidamente calificarse de ciertos, verosímiles y ordinarios esto es, objetivamente previsibles y oponibles al responsable.-
Colíjase además que nos encontramos frente a la explotación por parte de la firma accionada de un servicio público esencial que en la zona es prestado en condiciones lisa y llanamente monopólicas lo cual implica que en tales circunstancias se deba mensurar con mayor estrictez la conducta de quienes deberían velar porque el mismo se cumpla de manera acabada y correcta respecto a su destinatario natural que es el público usuario en general quienes no tienen la posibilidad de optar por otra empresa alternativa que brinde dicho servicio telefónico.-
Por lo que, atento al grado proporcional de mensuración del reclamo por sendos rubros formalizados en el escrito de inicio -ver fs. 9 y lo resuelto por esta Sala entre otros, in re: "Vidoni c/Lopez-Daños y Perjuicios" del 12.9.1994- lo dispuesto en el art. 162 del CPCyC y el tratamiento cuantitativo que respecto del daño moral en este voto se habrá de realizar corresponderá conferir andamiento a dicho item con sustento en lo dispuesto en los artículos 43, 902, 512, 1109 ss. y ccs. del Código Civil por la suma de pesos dos mil ($2.000) establecida de igual modo que el estipulado por el Sr. juez a quo para resarcir el detrimento moral -ver punto 3) in fine en fs. 89-.-
Corresponde ahora abordar los agravios referidos a la procedencia y en su caso cuantía del daño moral que la demandada cuestiona en su existencia y el actor impugna por considerar reducido el monto con el cual fuera justipreciado en la instancia de grado.-
Respecto a la procedencia del rubro, por las fundadas razones expuestas en el pronunciamiento de grado para habilitar su andamiento por el inferior y lo expresado en párrafos precedentes de este voto al abordar el daño material, la misma se torna de indudable factura dado la situación de zozobra, impotencia y detrimento espiritual que la injusta atribución que se le adjudicare como moroso deudor para abonar la negativa a instalarle la línea telefónica oportunamente solicitada le causaren en su ánimo y espíritu al promotor (cfr. art. 1078 C. Civil).-
Y, atendiendo ahora la esbozada queja de este último en lo atinente al reducido "quantum" del rubro en cuestión la misma debe proceder de manera parcial, esto es, si bien no en la medida interesada en el promocional sí corresponde elevarlo de manera prudencial como lo instare al expresar agravios -ver fs. 117 punto IV .- in fine- a la suma de pesos cinco mil ($5.000) al tiempo y con las accesorias establecidas en la sentencia de origen por reflejar y cuantificar adecuada y razonablemente el padecimiento experimentado.-
Con relación a la porción del alzamiento actor atinente a la reclamada obligación de hacer -instalación de una línea telefónica con tarjeta- que fuera desechada por el juez a quo, no le asiste razón en su queja fundamentalmente porque la conclusión sentencial referente a que no se diera en la oportunidad procesal correspondiente curso a tal pedimento dado el contenido y tenor del decreto de apertura luciente de fs. 14 cobra relevante importancia a poco de reparar en que dicha manda no fuera objeto de cuestionamiento y/o aclaratoria alguna por parte del peticionante y consecuentemente al no sustanciarse ni por ende, bilateralizarse la cuestión durante el transcurso de la litis no se posibilitare debatir en profundidad el tópico más allá de que el mismo pueda en su caso renovar dicha solicitud en el sobreviniente contexto de la presente manda judicial a sus efectos.-
Finalmente, en cuanto se relaciona con el agravio común de los encontrados apelantes relacionado con la distribución de costas la asignación de un 80% a la demandada y el 20% restante al actor respeta el subyacente equilibrio de triunfos y pérdidas sea en el caso de éste último respecto al favorable andamiento por daño moral y material como respecto de aquélla por la denegada obligación de hacer y salvaguarda las contrapuestas condiciones de vencimientos parciales y recíprocos a que alude el art. 68 del texto de rito.-
Por todo lo precedentemente expuesto, para responder al interrogante planteado al comienzo corresponderá desestimar integralmente el recurso de apelación traído por la demandada en perjuicio del pronunciamiento de grado sin costas de alzada por no mediar contención -art. 65 2da. parte del CPCyC e informe actuarial de fs. 124- y hacer lugar parcialmente al recurso sostenido por el actor en cuanto a la procedencia del daño material que se lo establece en la suma de $2.000 y se eleva la partida asignada para resarcir el daño moral a la suma de $5.000 al tiempo y con los intereses fijados en la instancia de origen, desestimándose la reclamada obligación de hacer y confirmándose las costas del juicio resueltas al punto 2º) del fallo de fs. 89/vta. todo ello conforme argumentos ya expuestos en anteriores párrafos, temperamento éste que cabrá hacer extensivo al parcialmente triunfante recurso del actor en la alzada, esto es, 20% a su cargo y 80% a la demandada -art. 68 CPCyC-.-
Así voto.-
A la misma cuestión, la Sra. Vocal Dra. Liliana A. Pelayo de Dri, dijo:
Adhiero a la opinión expresada por el Sr. Vocal que llevó el primer voto, en lo que hace al rechazo del primer agravio y la imposición de costas en la Alzada del recurso de apelación deducido por la demandada, y a la admisión del daño moral y su cuantificación y denegación de la obligación de hacer, respecto al recurso de apelación interpuesto por la actora.-
No obstante ello, disiento respetuosamente con la solución revocatoria propuesta respecto al daño material rechazado en la instancia de origen, en el entendimiento de que la falta de contestación de la demanda por parte de la accionada autoriza a tener por reconocido dicho rubro, el que se considera configurado con la privación del servicio telefónico monopólico indispensable para la comunicación personal, familiar y social, y para el eventual uso de internet.-
En efecto, desde mi óptica interpreto que aun en la hipótesis prevista en el art. 342 inc. 1º del Código Procesal Civil y Comercial, en el supuesto de perjuicios patrimoniales alegados y estimados subjetivamente por el reclamante, el juez debe fallar valorando las circunstancias de la causa y la prueba aportada, toda vez que el daño material resarcible debe ser probado en el expediente a los efectos de obtener su reparación, no basta con su sola invocación.-
Es doctrina de este Tribunal -en anterior composición- que: "...cuando ha sido incontestada la demanda, coloca al sentenciante ante una situación fáctica provisoriamente cierta...Empero, si bien la falta de contestación de la demanda provoca aquélla presunción de veracidad y licitud, no es menos cierto que está abierta la extraordinaria posibilidad de adoptar una solución diferente -cfr. "Iglesias c/Comisión de padres, Esc. de Com. G. Artigas-Sumario", 9/10/97-...puesto que de seguir la inteligencia del agravio cualquier juzgador quedaría, sin remedio compelido a resarcir daños inciertos que no cuentan con el debido respaldo probatorio (in re: "Berron Fuse, Juan Carlos c/ Dirección Provincial de Vialidad y/o Responsable s/ Sumario", 15/04/1999, Mag. Votantes: Smaldone - Rodriguez - Moreni).-
Otros tribunales han resuelto aun cuando media declaración de rebeldía que ella "...en realidad, sólo crea una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, pero no tiene por sí el efecto de que la misma sea procedente, por lo que el juez o tribunal de grado se encuentra facultado para tener por ciertos tales hechos, pero en modo alguno está obligado a acceder, por la sola incontestación de la demanda, automática o mecánicamente, a las pretensiones deducidas"; y que: "las presunciones legales que genera el estado de rebeldía, en modo alguno impiden al juzgador evaluar la viabilidad de la acción" (C.C.yCom.Bs.As., Sala 1,"Esterovich, Nora Inés C/ Chavez, Julio César S/ Daños Y Perjuicios", 06/10/1992, SLD; SCBA, 17/11/1970, LL, 144-545, y 13/09/1994, DJBA, 147-6216; idem, C.N.Civ., Sala K, 7/08/1998, LL, 2000-A-163; C.N.F., Sala I, 6/07/1998, LL, 1999-B-356; CNCom., Sala A, 30/12/1998, LL, 1999-B-545; C.N.C., Sala A, 04/12/1998, LL, 1999-C-375, cit. por Fassi-Maurino, "Código Procesal Civil y Comercial",T. 3, Astrea, 2002, págs. 356/358).-
Es así que, todo perjuicio material que pretenda ser indemnizado debe cumplimentar con los presupuestos básicos de antijuridicidad, daño, nexo causal, imputabilidad y los factores de atribución, pesando sobre el reclamante la carga de la prueba de su pretensión.-
El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, como conjunto de valores económicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciación pecuniaria, se exterioriza de dos modos: 1) como daño emergente, o sea como pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, como empobrecimiento del patrimonio; y 2) como lucro cesante, por la frustración de ventajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patrimonial previsto (confr. Salas-Trigo Represas-López Mesa, "Código Civil Anotado", T. 4-A, pág. 486).-
El daño emergente -hipótesis de autos- se refiere al costo de la reparación necesaria del daño causado y a los gastos en los que se ha incurrido con ocasión del perjuicio. Son los gastos ocasionados o que se vayan a ocasionar, como consecuencia del evento dañoso y que el damnificado tiene que asumir. Al tratarse de desembolsos efectivamente realizados, es el rubro que en mayor medida cumple con el requisito de certeza del daño resarcible. Esta ligazón con un detrimento o desembolso efectivo, hace que estos daños tengan un límite cierto para su reclamo y deben quedar justificados en el contexto en que el daño se ha producido (Trigo Represas-López Mesa, ·"Tratado de la responsabilidad Civil", T. I, La Ley, 2005, págs. 456/461).
En esta línea de pensamiento se ha resuelto que: "El daño, es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que es irrelevante la existencia material del perjuicio, si no se lo comprueba apropiadamente; un daño improbado no existe para el derecho, comprendiendo la prueba que incumbe rendir al damnificado tanto la de su existencia como la de su cuantía, tan es asi que faltando la indispensable acreditación del daño, no puede suplirse la prueba de su entidad y magnitud por la prudente estimación judicial. La mera invocación de la privación de uso de un bien es insuficiente para acceder a la reparación solicitada y no suple la falta de prueba sobre el punto, pues los daños no se presumen sino que deben ser comprobados, no siendo admisibles los meramente hipotéticos o eventuales por probables que fueren (confr. C.C.yCom., Rosario, Sala IV, "P., S.M. c/ Municipalidad de Rosario", LL, 1998-E-820, LLLitoral, 1998-1-881; En igual sentido: C.N.C.om. Sala A, "Aramendi de Pittaluga c/ Banco Mercantil Argentino s/ ord.", 13/12/1996; ídem, "Bloise, Osvaldo c/ Lozano s/ Sum.", 12/11/1999; C.N.C., "Laher Mercantil S.A. c/ Industrias Llave SAICA y Otra s/ Cobro de Pesos", 15/03/1990, LL-1992-A-314; C.N.Fed., Sala III, "Luppia c/ Ministerio del Interior - Policía Federal Argentina", LL, 1999-A-508).-
En lo atinente a la privación del uso del aparato telefónico, si bien algunos lo han equiparado a la privación del uso del automotor, lo cierto es que, quienes así lo entienden y consideran que éste último constituye un perjuicio indemnizable aun cuando no se haya invocado que fuera utilizado para realizar trabajo alguno, estiman que no habiéndose alegado ni probado menoscabo alguno al patrimonio, corresponde calificar al daño por la sola privación del uso de "daño moral" por haberse causado molestias "en el uso y goce de sus bienes" (confr. Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por Daños", T. II-B, Ediar, 1981, pág. 69/70 ). En cambio quedaría configurado el daño emergente de tales hechos para el patrimonio del reclamante, si se demuestra que la ausencia de teléfono obliga a utilizar otros medios de comunicación más onerosos, o se presume su utilización atendiendo a la actividad que desarrolla el pretendiente, circunstancias que no acaecen en autos.-
En el caso sub-examine, ninguna duda cabe que la negativa de la demandada a prestar el servicio telefónico arancelado al actor alegando una deuda inexistente le generó perjuicios, ya que seguramente debió recurrir a otras formas de comunicación, y es dable presumir las molestias, incomodidades y pérdida de tiempo padecidas por la falta de disponibilidad en su domicilio del aparato telefónico que obligaba al peticionante a trasladarse otros lugares para comunicarse con los demás, empero ellos se enmarcan dentro de la esfera del resarcimiento moral el que ha sido generosamente cuantificado por el Sr. vocal preopinante.-
No acontece lo propio, en cambio, con la existencia de los daños materiales. Es que, si bien podría admitirse como presunción reflexiva que la privación de la línea telefónica pudo haberle generado daños materiales, en autos ella no excede del ámbito conjetural, toda vez que no se ha probado el daño económico producido al actor, concretamente, que el uso de otros medios sustitutivos para comunicarse con las demás personas o del servicio de internet le haya insumido mayores costos que los que hubiera tenido que afrontar el reclamante de tener una línea telefónica fija instalada en su morada.- Tales razones, me llevan a discrepar con la solución impresa de este asunto puntual, y a votar por la confirmación del fallo traído a revisión en lo que hace al daño material rechazado.-
En cuanto a las costas, triunfante la actora en la existencia del hecho principal y en el rubro daño moral demandado y vencida en el daño material y obligación de hacer reclamadas en la instancia corresponde imponerlas en un treinta por ciento (30 %) a la parte actora y en un setenta por ciento (70%) a la demandada, y en la Alzada en igual proporción atento a la admisión parcial de los agravios de la actora replicados por la demandada (arts. 65 y 68 del C.P.C. y C.).-
Así voto.-
A idéntica cuestión el Sr. Vocal Dr. Juan Ramón Smaldone, dijo:
En relación al punto que provocó la discordia de los Sres. Vocales preopinantes expreso mi adhesión a la posición sustentada por la Dra. Liliana Pelayo de DRI.-
Fundamentalmente -así decido-, porque en el marco del estructurado sistema de la responsabilidad civil resulta que quien pretenda resarcirse del daño experimentado -para el caso el detrimento patrimonial- está precisado de probar la existencia de dicho menoscabo y la extensión o magnitud económica del mismo; aunque -claro está- pueda suceder que acreditado el primer recaudo el restante quede habilitado el ejercicio de la facultad jurisdiccional prevista en el art.162, del CPCC.- .
Es por ello que sin encontrarse eximido el accionante de aportar la demostración acerca de la real concreción del daño material por vía del efecto derivado del art.342 Inc.1º, dejó consumado el déficit que determina la inatendibilidad del reclamo. (cfr. esta Sala: en su primigenia integración, Empresa de Transporte San José SRL. c/Cornalo-Sum., 15/11/1989).
Así voto.
Con lo que quedó conformada la siguiente sentencia:
S E N T E N C I A:
CONCORDIA, 21 de mayo de 2008.
Y V I S T O S:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, POR MAYORIA
S E R E S U E L V E:
1.- DESESTIMAR integralmente el recurso de apelación traído por la demandada en perjuicio del pronunciamiento de grado; SIN COSTAS de alzada por no mediar contención (art. 65 2da. parte del CPCyC e informe actuarial de fs. 124).-
2.- HACER LUGAR parcialmente al recurso de la actora y, en consecuencia, MODIFICAR el fallo apelado de fs. 85/89 y vta., a)en el monto asignado para retribuir el DAÑO MORAL que se lo eleva a la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000,00), al tiempo y con los intereses fijados en la instancia de origen y b)en la imposición de costas que se distribuyen, en la instancia de grado en un 30% a la parte actora y en un 70% a la demandada y en la alzada en igual proporción atento a la admisión parcial de los agravios de la actora replicados por la demandada (arts. 65 y 68 del CPCyC).-
3.- DIFERIR la regulación de honorarios hasta tanto se fijen en la instancia de origen.-
REGISTRESE, NOTIFÍQUESE y en estado bajen.-
FIRMADO: DRES. MORENI-SMALDONE-PELAYO de DRI
ES COPIA
JUZGADO DE ORIGEN: JC02CO
Nº DE EXPEDIENTE: 06425
REGISTRADO en el Libro de Autos y Sentencias correspondiente al año dos mil ocho.- CONSTE.